Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 296/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12 -
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07015 41 1 2016 0000775
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000340 /2016
Recurrente: Carolina , Oscar
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS, ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: ,
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 URB DIRECCION001
Procurador: RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA,
Abogado: LUIS SERENA NUÑEZ,
S E N T E N C I A Nº 286
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Jaime Gibert Ferragut
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a 25 de junio de 2018
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, bajo el número
340/2016 , Rollo de Sala número 296/2018, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Carolina
y D. Oscar , representados por la procuradora Dª. Iluminada Lorente Pons y dirigidos por el letrado D. José

Juan Xatart Espuny, de otra, como demandada-apelada la COMUNIDAD DIRECCION000 URBANIZACIÓN
DIRECCION001 , representada por el procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada y dirigida por el letrado
D. Luis Serena Núñez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción en materia de propiedad horizontal, tal como es impugnación de acuerdo y obligación de hacer, presentada por la Procuradora de los tribunales Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de la parte actora, Carolina y Oscar , contra COMUNIDAD DIRECCION000 URBANIZACIÓN DIRECCION001 de Ciutadella de Menorca, y, en consecuencia, NO SE DEJA SIN EFECTO el acuerdo adoptado en el punto 6.c del acta de junta de propietarios de 4 de agosto de 2.016 considerándose el mismo ajustado a derecho».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 22 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Los demandantes, como propietarios del apartamento en planta NUM000 nº NUM001 del bloque NUM001 de la Urbanización DIRECCION001 , interpusieron demanda de juicio ordinario contra la comunidad de propietarios en solicitud de que se dictara sentencia por la que se dejara sin efecto el acuerdo adoptado en el punto 6.c de la Junta de Propietarios de fecha 4 de agosto de 2016, por el que se acordó «el vallado de zonas privativas de terraza y jardín como el resto de propietarios y sustitución de puerta actual por ventana», contrariamente al o que establece el título constitutivo y a los estatutos de la comunidad.

El motivo por el que se formula la impugnación del acuerdo es, por un lado, que la zona sobre la que se permite el vallado no es privativa, por lo que supone una apropiación de zona comunitaria, y, por otro, que las ventanas y puertas de los apartamentos son elementos comunitarios y sería preciso el acuerdo unánime de los propietarios para su validez.

La parte demandada, tras aludir a la falta de buena fe y al abuso de derecho en la actuación de la parte demandante, se opone a la demanda alegando que la zona que se pretende vallar no es comunitaria, sino privativa del apartamento nº NUM002 . Las obras autorizadas suponen la adecuación del jardín del apartamento nº NUM002 a la misma situación física y homogeneidad de cierre que han realizado los demás apartamentos. No supone ni un aumento de la superficie del elemento nº NUM002 ni implica un incremento del coeficiente de participación en los gastos comunitarios.

En cuanto a si los acuerdos afectan a la configuración o estado exterior de la finca y debe ser avalada por la unanimidad de los afectados indica, por un lado, que en el momento en que se celebró la junta la demandante era morosa y no podía votar. Por otro lado, la modificación de la configuración y estado exterior de la finca es algo a la que la demandante no ha dado importancia hasta ahora, dado que ha llevado a cabo obras en su apartamento y ha consentido a otros propietarios la realización de obras que han alterado y alteran la configuración de la fachada.

En la sentencia de instancia se reconoce, en primer lugar, la legitimación de la parte demandante para la impugnación del acuerdo al haber sufragado las deudas que estaban pendientes en el momento en que se celebró la junta.

En segundo lugar, considera que el acuerdo se ajusta en cuanto aprueba las obras solicitadas por la propiedad el apartamento nº NUM002 a la totalidad de requisitos legales y estatutarios. Estima que la mayoría obtenida es suficiente para la aprobación efectuada, dado que lo interesado no implica ni supone ni conlleva modificación alguna ni del título constitutivo ni de los estatutos de la comunidad. Las obras interesadas pretenden adaptarse a una realidad física que puede predicarse respecto al resto de los apartamentos del bloque nº NUM001 , como resulta de los estatutos y del contenido de las notas y descripciones registrales.

Considera también que los demandantes no solo no han obrado de buena fe, sino que lo han hecho contra sus propios actos y con abuso de derecho y se desestima la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante en el que se hacen, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1.- Los terrenos que se pretenden vallar no son privativos del departamento nº NUM002 , sino que son comunitarios. El vallado de la zona ajardinada frontal del departamento nº NUM002 supondrá una apropiación ilegítima de zona común, siendo contraria a los estatutos, al título constitutivo y al régimen de propiedad horizontal del complejo. Se trata de una obra que afecta a la configuración exterior que exige unanimidad.

2.- Las notas registrales establecen los linderos de los distintos departamentos del complejo y todos ellos limitan con zonas comunitarias y con los departamentos contiguos.

3.- El departamento nº NUM002 era la antigua recepción del complejo y fue utilizado siempre como almacén y lavandería. No tenía jardín ni terrazas contiguas que le pertenecieran y por ello se autorizó a los demandantes a efectuar el desagüe a esa zona.

4.- Si se realizan las obras los demandantes tendrán un perjuicio claro, pues tendrán menos privacidad y menos vistas. Verán alterada la realidad física de la finca que compraron y del complejo a la que pertenece, lo que les irroga un indudable perjuicio.

5.- La zona frontal del apartamento nº NUM002 está perfectamente delimitada por un bordillo y una cubierta de piedras blancas, al igual que todas las zonas comunitarias ajardinadas del complejo.

6.- El informe pericial aportado por la parte actora se basa en la medición de las fincas litigiosas y establece que el departamento nº NUM002 tiene un jardín posterior de 26,65 m2 y una zona ajardinada frontal de 16,65 m2, lo que excede de los 27 m2 de jardín que establece la escritura de modificación de la propiedad horizontal aportada por la demandada en el acto de la audiencia previa.

La escritura de adición, obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de 30 de enero de 2009 describe el complejo como un conjunto de veinte apartamentos, no veintiuno, de manera que el apartamento nº NUM002 no existe como tal desde el principio, por lo que no puede hablarse de regularizar la situación para equiparar el apartamento con el resto de los que forman parte del complejo.

7.- Las obras autorizadas se limitan a sustituir puerta por ventana y ha quedado acreditado que se han hecho también obras para sustituir ventana por puerta en la fachada delantera. Se trata de alteración de fachadas, elemento comunitario, que precisa de unanimidad.

8.- No concurre abuso de derecho ni actuación contra los actos propios, ya que las modificaciones que hayan podido efectuar otros propietarios no les afectan directamente ni son objeto del procedimiento. Las posibles modificaciones que hayan podido efectuar en su apartamento no afectan a los restantes comuneros, fueron autorizadas por la comunidad y no afectan o perjudican a nadie.



SEGUNDO.- La cuestión central que ha sido objeto del procedimiento es el carácter comunitario o privativo de la zona de la terraza para la que la propiedad del departamento nº NUM002 ha solicitado autorización para vallar, autorización que fue concedida mediante el acuerdo que es objeto de impugnación.

Junto con el escrito de demanda se aportan los estatutos de la comunidad (documento nº 3). En él se describen cuáles son los elementos privativos generales (artículo 2) y los elementos privativos especiales (artículo 3), entre los que se incluyen las terrazas y jardines de cada departamento.

Se ha acompañado también la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal otorgada en fecha 30 de enero de 2009. En ella, al constituir el edificio o el complejo en propiedad horizontal, se describe como un conjunto de 21 apartamentos de solo planta NUM000 .

El apartamento nº NUM001 , propiedad de los demandantes, se describe de la siguiente forma: «... el quinto de los seis apartamentos existentes en este bloque, empezando por el lindero fondo. Tiene su acceso desde el CARRER DIRECCION002 o bien desde el CARRER DIRECCION003 , a través de vial interior y jardín. Se distribuye conforme a su destino. MIDE.- Tiene una superficie construida de cuarenta y seis (46,00) metros cuadrados, más veintiuno con setenta (21,70) metros cuadrados de jardín privativo. LINDA mirando desde el CARRER DIRECCION002 de acceso al total complejo: frente o Sur, con apartamento NÚMERO NUM002 DE ORDEN; derecha, entrando, con zona común de aparcamiento; izquierda, con zona común de acceso; y fondo, con apartamento NÚMERO NUM003 DE ORDEN».

El apartamento nº NUM002 , al que se le han autorizado las obras, se describe de la siguiente manera: «... el NUM002 de los seis apartamentos existentes en este bloque, empezando por el lindero fondo. Tiene su acceso desde el CARRER DIRECCION002 o bien desde el CARRER DIRECCION003 , a través de vial interior y jardín. Se distribuye conforme a su destino. MIDE.- Tiene una superficie construida de cincuenta (50,00) metros cuadrados, más treinta y tres con sesenta (33,60) metros cuadrados de jardín privativo. LINDA mirando desde el CARRER DIRECCION002 de acceso al total complejo: frente o Sur, con zona común de acceso; derecha, entrando, con zona común de aparcamiento; izquierda, con zona común de acceso; y fondo, con apartamento NÚMERO CINCO DE ORDEN».

Esta es la descripción que consta en el Registro de la Propiedad.

En el acto de la audiencia previa se aportó copia de la escritura otorgada en fecha 11 de febrero de 2010 de modificación de la propiedad horizontal, en la que se cambian las superficies de los jardines privativos, que para el apartamento nº NUM001 queda en 15 metros cuadrados y para el apartamento nº NUM002 en 27 metros cuadrados.

El apartamento nº NUM002 tiene, por tanto, la misma configuración que el apartamento de la parte demandante, con una leve variación en la superficie. La parte actora considera como privativa tanto la terraza que se encuentra en la parte delantera de su vivienda como la zona ajardinada o patio que está en la parte posterior, de la misma forma que pretende delimitar el apartamento nº NUM002 . Todo ello pese a que las superficies reales de los espacios ocupados no se correspondan exactamente con las que figuran en las escrituras, como se deriva de los informes periciales obrantes en los autos, lo que es predicable de los dos apartamentos que han sido analizados.

Se ha explicado en el procedimiento la razón por la que el apartamento nº NUM002 tenía una configuración distinta. Cuando se trataba de apartamentos de explotación turística era precisa contar con dependencias comunes y esa parte se utilizaba como lavandería. Ahora bien, en el título constitutivo de la comunidad constaba con la misma descripción que el resto de los apartamentos y se indica que la entrada es a través de jardín, de la misma manera que los otros apartamentos.

La conclusión que se alcanza tras el examen de los documentos obrantes en los autos es que esa zona de terraza que se pretende vallar es una terraza privativa y no parte del jardín comunitario, como se sostiene por la parte apelante.



TERCERO. En el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal se establecen los modos de impugnación ante los tribunales de los acuerdos de la junta de propietarios, estableciendo tres supuestos: 1º) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; 2º) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; 3º) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. De la interpretación conjunta de los artículos 3 , 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal se extrae que los copropietarios no pueden llevar a cabo un uso privativo de los elementos comunes de la comunidad ni efectuar en ellos ninguna alteración salvo que cuenten con el consentimiento comunitario o se encuentren autorizados por los estatutos. En su piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario.

Tal y como consta en el propio acuerdo de la comunidad, todos los apartamentos tienen asignados unos metros cuadrados de jardín privativo que tienen vallado, con la excepción del apartamento nº NUM002 . Se ha declarado en el procedimiento que la intención es la de hacer un vallado igual que el de los demás apartamentos de la comunidad, por lo que esta obra que afecta, como ya se ha dicho, a un elemento privativo no afecta a la configuración exterior, sino que pretende unificar la total comunidad una vez el apartamento nº NUM002 se ha destinado al fin que está previsto en el título constitutivo de la comunidad de propiedad horizontal. La parte actora no se puede basar en el uso que se daba a esa dependencia con anterioridad, pues no puede ignorar que en el título constitutivo de la comunidad se describe como un departamento privativo.

No puede considerarse que la actuación de la comunidad al autorizar tales obras resulte perjudicial para los derechos de los propietarios, pues una cosa es la comodidad, la costumbre o la preferencia por no tener ninguna terraza adosada a un lateral y otra que la actuación de delimitación física le causa unos reales perjuicios frente a los que deba ser protegido. Por otro lado, el vallado no altera la naturaleza de la terraza que, como se ha visto, es privativa.

Sobre las obras de sustitución de una puerta por ventana para que el acceso sea el mismo que los demás apartamentos, aun cuando es cierto que afectan a la fachada, que es un elemento común, en el artículo 12. d) de los estatutos establece la prohibición de alterar la estructura, color y forma de las fachadas, ventanas, balcones, barandas y terrazas, precisándose para ello el acuerdo por mayoría de la comunidad de propietarios.

Esta mayoría se alcanzó en el acuerdo que ha sido impugnado, en el que votaron a favor todos los propietarios presentes.

Por último, debe hacerse mención de la doctrina del abuso del derecho. Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de enero de 2013 , con cita de las sentencias de 1 de febrero de 2006 y 24 de octubre de 2011 , la doctrina del abuso del derecho se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

La actuación de la comunidad está inspirada en la idea de permitir que la configuración del apartamento nº NUM002 sea la misma que la del resto de los apartamentos del complejo y que tenga también el mismo acceso. Así se expresa en el acta de la junta en que se aprueban las obras, al entender los propietarios asistentes que sería una medida de agravio comparativo y abusivo no permitir que se pueda vallar la terraza al igual que los restantes apartamentos.

La posición de la parte demandante, una vez determinado que se trata de una terraza de carácter privativo, no persigue una finalidad legítima, más allá de la mera comodidad o costumbre adquirida por la situación anterior, de cuando la dependencia no era usada como un apartamento privado, sino como zona de servicio de la comunidad, situación que, a tenor de su consideración como parte determinada privativa, no existe razón para que deba mantenerse.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carolina y D. Oscar contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.