Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 290/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00286/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
SENTENCIA Nº 286/2018
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Alvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio DivorcioContencioso seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Palma, bajo el nº
704/2017, Rollo de Sala 290/18 entre partes, de una como demandada/reconviniente- apelante doña Celsa
, representada por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, y de otra, como demandante/reconvenido-apelado
don Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Tortella Tugores, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Sra. Teresa Oliver Gomis y Sra. Silvia Bonnin i Femenias.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16, en fecha 28-2-2017, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortella Tugores, actuando en nombre y representación de Don Ángel Jesús frente a Doña Celsa y estimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Don Joan Campomar Pons actuando en nombre y representación de Doña Celsa frente a Don Ángel Jesús debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Marratxí en fecha 24 de julio de 1993 entre Don Ángel Jesús y Doña Celsa , con adopción de las siguientes medidas: 1º.- No se efectúa pronunciamiento alguno en cuanto a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, al haber alcanzado la mayoría de edad las dos hijas del matrimonio Isabel y Juana .

2.- Mientras las hijas sean dependientes económicamente y sigan conviviendo cada una con un progenitor no ha lugar a fijar pensión alimenticia, encargándose cada uno de los gastos de la hija con la que conviven.

3.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán sufragados por mitades, reputándose como tales los siguientes: -Los gastos de educación extraordinarios, incluidos los universitarios, matrículas, cursos de idiomas, clases de repaso (ya a través de academia o de profesor particular) y cualquier otro gasto que por su naturaleza pueda tener dicha consideración.

- Los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por el Seguro Médico Privado.

- Los gastos relativos al carnet de conducir.

- Los gastos de naturaleza lúdico-deportiva y cultural.

Previo a llevar a cabo cualquier gasto extraordinario deberá existir consenso entre ambos progenitores otorgado y comunicado al otro padre por escrito o, en caso de discrepancia autorización judicial. Para el supuesto de que alguno de los progenitores lleve a cabo un gasto extraordinario sin recabar el consenso del otro o autorización judicial, será responsable único de su pago, sin derecho a reembolsarse el importe que le corresponda abonar al otro progenitor.

4.- Los gastos hipotecarios serán sufragados por mitades entre ambos progenitores, siendo los gastos que graven la propiedad de los inmuebles asumidos por mitades, mientras que los que graven el uso serán asumidos por el cónyuge que lo tuviera atribuido.

5.- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda conyugal, sita en CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , así como de la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM003 de la planta NUM004 del mismo edificio, con el trastero anejo, a Doña Celsa , hasta que se proceda a la venta de la vivienda o se efectué su liquidación en ejecución de sentencia.

6.- Se declara extinguido el condominio respecto de la finca descrita en el expositivo primero de la demanda reconvencional, y de que son titulares ambos progenitores, en la proporción señalada en el expositivo Tercero de dicha demanda.

Asimismo se declara como indivisible la finca que constituye dicha comunidad de bienes.

Para el supuesto que los codueños no convinieren que se adjudique la cosa común a uno de ellos indemnizando a los otros, se ordena la venta en pública subasta del citado bien común, previa su tasación pericial, sirviendo dicha tasación como tipo de la misma, a celebrar en ejecución de sentencia, repartiéndose su precio entre demandante reconvencional y demandado según su respectiva cuota de participación.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 12 de septiembre del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada, señora Celsa , interesando su revocación parcial en los extremos relativos a: 1) La pensión de alimentos de la segunda de los hijos de los litigantes para la que no se ha fijado pensión alguna, solicitando una de 250 euros mensuales y 2) Con la distribución igualitaria de los gastos extraordinarios de las hijas postulando contribución una proporcional a la diferencia de ingresos de los progenitores en relación 65% 35%.



SEGUNDO.-Pues bien, está acreditado que los litigantes tienen dos hijas, hoy mayores de edad, Isabel , nacida el NUM005 -1995 y que vive con su padre, y Juana , nacida el NUM006 de 1998, que vive con su madre. Ambas hijas carecen de independencia económica y están cursando estudios universitarios.

En su contestación a la demanda la Sra. Celsa solicitó, para la hija menor, con la que convive, una pensión de 250 euros mensuales, a cargo del padre, en atención a la diferencia de ingresos entre los progenitores, muy superiores los del padre respecto a ella, y a que con su retribución no puede proporcionar a su hija Juana el mismo nivel de vida de que disfruta su hija Isabel .

El juez 'a quo' considera, a la vista de la prueba documental obrante en autos, que cada uno de los progenitores debe seguir haciéndose cargo de los alimentos de la hija con quien convive en base a que 'si bien es cierto que el Sr. Ángel Jesús percibe mayores ingresos que la Sra. Celsa , también soporta mayor carga fiscal y ello no implica que deba satisfacer una pensión de alimentos para la hija mayor con la que no convive, máxime si nos atenemos a los cuantiosos gastos que debe afrontar mensualmente, unido a las eventualidades que vienen aconteciendo como consecuencia del procedimiento de desahucio interpuesto ante el juzgado de Primera Instancia nº5 de Palma y los gastos que debe afrontar por ello, por lo que la diferente capacidad económica no resulta tan abismal como pretende hacer ver la parte demandada, no siendo necesario que contribuya en una mayor proporción en las necesidades de su otra hija Juana , que vienen siendo satisfechas por la madre sin atisbar problema alguno, ya que viene encargándose de lo necesario para el sustento diario de su hija, al igual que lo viene haciendo el Sr. Ángel Jesús .' Como vimos, la madre discrepa de dicha conclusión pues, a su juicio, se ha producido un error en la valoración de la prueba, siendo así que los gastos del padre no son tan elevados y que la diferencia de ingresos entre los progenitores es relevante y justificadora de su pretensión, siendo similares los gastos y necesidades de las dos hijas.



TERCERO. - Esta Sala, una vez examinada la prueba documental obrante en autos y visionado el soporte audiovisual remitido, entiende, con la recurrente, que ciertamente los gastos del padre no son tan elevados como sostiene el juez 'a quo' y la pensión de alimentos postulada está justificada en atención a la diferencia de ingresos y a fin de mantener el principio de igualdad entre los hijos.

Entiende el juez que 'el padre percibe unos ingresos mensuales cercanos a los 3.300 Euros como empleado en Emaya, debiendo costear mensualmente numerosos gastos reflejados de forma minuciosa en el cuadro explicativo recogido en el hecho octavo de la demanda, entre otros, el pago del alquiler de la vivienda donde reside por importe de 849,75 Euros así como los suministros ordinarios de la vivienda (luz, gas, agua), el pago de las dos hipotecas que gravan las dos viviendas referidas anteriormente sitas en Palma y Marratxí que exceden de los 1.300 Euros así como los gastos anuales inherentes a la propiedad como seguro de vida, IBI, tasa de recogida de residuos sólidos urbanos, los gastos propios de alimentación y vestimenta y los de manutención de su hija Isabel en Berlín, abonando 1.000 Euros todos los meses, incluyendo por dicho concepto el alquiler, si bien estima ingresarla unos 1.100-1.200 Euros toda vez que la hija ha pasado de vivir en una residencia a un piso compartido con su pareja, a lo que hay que sumar los gastos mensuales que está generando la vivienda de Marratxí como consecuencia de la actitud tomada por los inquilinos de dicha vivienda que vienen desde mayo de 2017 sin abonar la renta mensual de 1.100 Euros y los suministros ordinarios, que suponen un gasto aproximado de 250 Euros'.

Pues bien, lo cierto es que la señora Celsa también tiene que sufragar los gastos de suministros ordinarios de la vivienda que ocupa, (luz gas, agua), gastos anuales inherentes a la propiedad, ibi, tasa de recogida de residuos sólidos urbanos, gastos propios de alimentación, vestido, aseo, ocio, teléfono, seguros, y de manutención vestido, ocio, aseo, teléfono, de su hija Juana y cada uno de los progenitores los gastos universitarios de cada hija, siendo así que la mayor esta o estaba cursando un Erasmus en Alemania y es el padre quien se hizo cargo en exclusiva de dichos gastos.

Ambos progenitores son copropietarios por iguales partes de la vivienda familiar donde ,por acuerdo de ambos litigantes y ahora ratificado por la decisión judicial no combatida, se quedó a vivir la señora Celsa con su hija Juana y, de la vivienda de Sa Cabaneta y las dos viviendas están gravadas con sendas hipotecas concertadas por ambos litigantes de suerte que ambos están obligados a su pago y no solo el padre, como parece entender el juez 'a quo', siendo superior la cuota hipotecaria del piso de Palma que constituyó la vivienda familiar.

También son copropietarios de un local sito en Santo Domingo del que se desconoce si esta arrendado o no.

Cierto que el padre, tras la separación, decidió irse a vivir de alquiler y que estuvo pagando una renta mensual de 849 euros, pero también lo es que, tras la separación, fue él quien vino percibiendo en su integridad las rentas procedentes del alquiler de la casa de la Cabaneta, arrendada con anterioridad a la separación de los litigantes, renta de 1100 euros al mes y que no consta que los inquilinos hayan impagado. Al menos no se desprende así de la demanda interpuesta por el señor Ángel Jesús , único arrendador, frente a los inquilinos pues la demanda no fue de desahucio por falta de pago de la renta, sino por expiración del término, figurando en la sentencia de desahucio que los inquilinos, a la fecha de la misma, estaban al corriente en el pago de la renta.

El señor Ángel Jesús tiene a su disposición la casa de la Cabaneta, casa unifamiliar que viene ocupando en la actualidad según se afirma en el recurso y no se niega en la oposición al mismo, por lo que el gasto de alquiler, computado por el juez 'a quo' en la actualidad, no es tal y antes podía ser atendido bien con el importe de la renta obtenida por el alquiler de la Cabaneta, bien con el dinero traspasado por él desde una cuenta conjunta del matrimonio a otra de la exclusiva titularidad del esposo en la cantidad de 35.650,21 Euros en fecha 24 de junio de 2016 VID DOC 3 de la contestación.

Por otro lado, si bien el actor, como dice el juez 'a quo', dispuso de 36.000 Euros de sus ingresos propios el para pago de parte del precio no abonado con el préstamo hipotecario del piso de Palma en fecha 9 de septiembre de 2010 , también lo es que la cuota hipotecaria mensual de 961 euros, desde la adquisición de la vivienda en septiembre de 2010, se abonó con cargo a la cuenta bancaria en la que se ingresaba la nómina de la Sra. Celsa , hasta el 31 de diciembre de 2016 (documento 4 de la contestación a la demanda), lo que hace un total de 69.192 euros de hipoteca.

También hemos de destacar que el padre convive con su actual pareja y resulta sorprendente que la misma no colabore o colaborara en el pago del alquiler o gastos ordinarios de la vivienda , cuando dicha pareja , según afirmo el señor Ángel Jesús en su interrogatorio , trabaja y dispone de ingresos económicos.



CUARTO.- Ello sentado, analizando la documentación obrante en autos, vemos que en el ejercicio 2017 la Sra. Celsa percibió unos ingresos brutos de 34.602,39 euros, de los que se le retuvieron 6.358,51 euros en concepto de impuestos y cotizaciones sociales, por lo que obtuvo unos rendimientos netos de 28.243,88 euros, los cuales prorrateados en doce mensualidades dan una cantidad mensual de 2.353,65 euros (certificado de retenciones correspondientes al año 2017, acompañado como documento dos, en el acto del juicio).

Por su parte, el Sr. Ángel Jesús no aportó sus rendimientos correspondientes al año 2017 por tanto, se toma de referencia su declaración de renta correspondiente al año 2016, obrante como documento 7 de su contestación a la demanda reconvencional. En la misma consta que obtuvo unos rendimientos brutos de 61.519,52 euros, de los que se le retuvieron 15.682,96 euros, por lo que obtuvo unos rendimientos netos de 45.836,12 euros, los cuales prorrateados en doce mensualidades dan una cantidad mensual de 3.819 euros.

Existe indiscutiblemente una diferencia importante de ingresos económicos entre los progenitores siendo así que los gastos de ambos y de las hijas son similares (de la documentación bancaria acompañada a la contestación se desprenden los gastos que soporta la señora Celsa ) no habiéndose probado unos superiores y aun cuando Juana imparta clases particulares a razón de 15 euros la hora y durante dos días a la semana, según reconoció su madre en prueba de interrogatorio, tal hecho es coyuntural por no tratarse de in ingreso fijo, y no empecé al establecimiento a su favor de una pensión de alimentos - su madre reconoció que las clases las da porque ella no dispone de suficientes ingresos- y precisamente en la cuantía postulada por la recurrente que se nos antoja adecuada al nivel y medios económicos del padre y a las necesidades de la hija Juana que tiene derecho, al igual que su hermana Isabel a disfrutar sin cicaterías del nivel y medios económicos de sus padres a fin de no producir una desigualdad entre las hijas en función del progenitor con quien convivan y en virtud del principio de solidaridad familiar ( artículo 146 cc y 96-2 cc).

No entiende este Tribunal que el señor Ángel Jesús no quiera abonar pensión de alimentos a su hija menor Juana sin trabajo y estudiante universitaria y en cambio esté dispuesto a sufragar los gastos de habitación y consumos de su pareja sentimental que trabaja y que dispone de ingresos económicos, pues como vimos en su interrogatorio, reconoció que ella no abonaba ni contribuía al pago de renta. En definitiva, los gastos del Sr. Ángel Jesús fueron sufragados utilizando fondos comunes de los esposos y no sólo propios.

Por todo ello fijamos, a favor de la hija Juana , una pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 250 euros al mes pagaderos a partir de la fecha de la presente sentencia en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución.



QUINTO.- Precisamente atendiendo a la diferencia de ingresos de los progenitores y al líquido disponible de ambos, una vez atendidos los gastos propios, y de cada de las hijas consideramos, en este caso, adecuado establecer no una distribución igualitaria de los progenitores a los gastos extraordinarios de las hijas comunes sino distinta acorde con aquella diferencia y lo haremos en la proporción postulada de 65% el padre y 35 % la madre al no existir méritos para establecer una distribución diferente, y ello manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia respecto a la catalogación y precisiones para su reparto, al no resultar combatidos por ninguna de las partes.



SEXTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo texto legal, NO HA lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en nombre y representación de Dª. Celsa , contra la sentencia de fecha 28-2-2017, dictada por Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 en los autos Juicio Divorcio contencioso de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS parcialmente respecto a las medidas 2 y 3 contenidas en fallo en el sentido siguiente: a) El padre se hará cargo de los alimentos de la hija mayor, Isabel , y abonará para la hija Juana una pensión de alimentos de 250 euros al mes, a partir de la fecha de la presente sentencia, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y ACTUALIZABLES Anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo equivalente.

b) Los gastos extraordinarios de las dos hijas serán sufragados en proporción de 65% el padre y 35 %la madre manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia respecto a los mismos.

c) Confirmamos el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.