Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 144/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0014676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000118 /2017
Recurrente: Guillermo , BANCO SANTANDER S.A. , Isabel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, FRANCISCO TORTELLA TUGORES , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, HÉCTOR ARIEL TEMPO , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: -
Procurador:
S E N T E N C I A Nº 286
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 118/2017, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION número 144/2018, entre partes, de una como demandante apelante y apelada, D. Guillermo
y Dª Isabel , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por
el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; y de otra, como demandada apelante y apelada, BANCO

SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
y asistido por el Abogado D. HÉCTOR ARIEL TEMPO.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de PALMA, en fecha 24 de octubre de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Guillermo Y Isabel , contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 27 de septiembre de 2016 ante el Notario Andrés Isern Estela con número de protocolo 1675: 'I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca y los de inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, incluidos en el cálculo de la TAE conforme a lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

De los gastos notariales derivados del otorgamiento de la presente escritura serán a cargo del BANCO los de expedición la primera copia con efectos ejecutivos y una copia simple a su favor, siendo el resto de honorarios notariales por cuenta del prestatario.

En caso de residentes y en el supuesto de que cualquier legislación aplicable estableciese la obligación de realizar, sobre los importes a pagar, el Banco, deducciones o retenciones de, o a cuenta de, cualquier tipo de impuesto, el importe debido se incrementará de tal forma que, efectuada dicha deducción o retención, el importe recibido por el Banco sea exactamente el mismo que habría recibido de no ser aplicado el impuesto, retención o deducción alguna.

Una vez practicadas dichas deducciones o retenciones, la parte prestataria facilitará al Banco, dentro del plazo de un mes, el respectivo recibo oficial o documento expedido por el organismo oficial pertinente, acreditativo de la realización de la citada deducción o retención realizada por cuenta del Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula OCTAVA, 'Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada'.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera QUINTA sin efectos para el futuro, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: -Setecientos veinticuatro euros con treinta y tres céntimos (724,33) por los Aranceles de Notario.

-Ciento treinta y un euros con ochenta y siete céntimos (131,87) por los Aranceles de Registro.

-Trescientos noventa y tres euros con veinticinco céntimos (393,25) por los Gastos de Gestoría.

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

pRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de nulidad por abusividad de las condiciones generales de contratación que identifica. En concreto, expone que las partes suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 27 de septiembre de 2016, ante el Notario Andrés Isern Estela, con número de protocolo 1675.

La actora pone de manifiesto la abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo relativa a los gastos dada la mínima reciprocidad en la distribución de los mismos y reclama a la demandada la restitución de las cantidades correspondientes como consecuencia del pago por la actora de los gastos arriba señalados: Insta lo anterior con imposición de costas a la demandada.

La demandada por su parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario aduciendo que el título de la atribución patrimonial realizada por el consumidor no es la cláusula declarada nula, sino la norma que impone la obligación de pago de cada gasto al consumidor. Sostiene que el demandado no recibió ninguna cantidad cuya devolución se reclama, sino que se los diferentes importes se pagaron a terceros. Afirma que los actores consintieron expresamente el pago de los gastos ahora reclamados. Por todo ello, solicita la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Los hechos controvertidos fijados son: - la cuantía del procedimiento; - la invalidez o nulidad de la cláusula de gastos; - la praxis de la demandada y; - los efectos que se derivarían en su caso de la nulidad.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, desestimó la pretensión respecto a la cuantía indeterminada y la imposición de los gastos de la tasación.

Contra ella se alzan ambas partes.

La parte actora interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos: - De la incorrecta fijación de la cuantía.

En el presente procedimiento se procedió a fijar por el Juzgador a quo, a través del Decreto de Admisión a trámite recurrido por la apelante (y resuelto a su vez por Su Señoría), la cuantía como determinada.

En esta alzada vuelve a verter los mismos motivos manifestados en el recurso de reposición interpuesto en tiempo y forma (y desestimado por el Juzgador) por entender que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

- De la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe de la tasación del inmueble hipotecado de la escritura de préstamo hipotecario.

El Juzgado a quo señala que la cláusula en cuestión no es abusiva en su totalidad, y, por consiguiente, válida, y acto seguido deniega la condena a la entidad financiera a abonar a los demandantes el importe del referido gasto; porque el prestatario es el interesado en la tasación de la finca a efectos de solicitar el préstamo hipotecario, acreditando así la suficiencia de dicha garantía real.

Frente a ello, y en cuanto al coste de la tasación previa de la vivienda, la parte apelante mantiene que la misma no constituye, un requisito de tramitación del préstamo de cara al prestatario, sino solamente un requisito necesario para que el acreedor garantizado, la entidad financiera, alcance diversas finalidades.

En consecuencia, reclama la revocación de la Sentencia que apela, en el sentido de declarar la nulidad por abusividad de la cláusula que traslada dicho gasto al prestatario con todas sus consecuencias jurídicas inmediatas, y, por ello, a condenar expresamente a la demandada a la restitución de la totalidad del mencionado gasto.

Como tercer motivo del recurso enuncia la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.

En cuarto lugar, la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos. Si la consecuencia inherente a la nulidad absoluta es la restitución de prestaciones entre las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y de acuerdo con la máxima 'quod nullum est nullum effectum producit', declarada la nulidad de la cláusula de gastos, necesariamente procede la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de gastos e impuesto.

La representación de la parte demandada, Banco Santander, también interpuso recurso de apelación reclamando la validez de la Cláusula Quinta relativa a la asunción del abono de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario y sobre la indebida interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015 .

A su juicio, siguiendo una interpretación literal del precepto, es claro que no concurren los requisitos establecidos en el mencionado artículo, en particular, la parte actora no asume ningún gasto que legalmente pueda ser imputado a la entidad bancaria apelante.

Por otro lado, el Juzgador se limita a mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 para argumentar que la Cláusula Quinta es nula. Afirma que la cláusula enjuiciada por el Tribunal Supremo era sustancialmente diferente a la que aquí se está enjuiciando, correspondiendo, además, a un préstamo hipotecario otorgado por una entidad financiera distinta.

Impugna los efectos de la nulidad de la Cláusula Quinta.

Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto de contrario, la parte actora reclamó al expresa condena en costas de la demandada en la instancia y en el recurso.



SEGUNDO.- Centrados los términos objetos de debate debemos comenzar reseñando que esta Sala tiene atribuida la competencia exclusiva y excluyente respecto a estos asuntos según impone el art 82.2.2 LOPJ . En coherencia con lo ya resuelto en otros asuntos respecto a las mismas clausulas procede resolver con cita a nuestras sentencias.

EN CUANTO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA procede estimar el objeto señalado por la determinación de la cuantía en la instancia, hemos resuelto, En el Rollo de apelación nº 132/2018 en Sentencia nº 238 de fecha 6 de junio de 2018 : ' Esta sala ya ha resuelto sobre esta cuestión: Todas las peticiones que se contienen en el suplico, los son como consecuencia de la nulidad. Esto es, ni en el petitum principal de nulidad, ni en el primero subsidiario se ejercitan acciones acumuladas (tampoco en el caso de la indemnizatoria ni la de enriquecimiento injusto, por cierto), sino que se ejercita la acción de nulidad, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación de la cláusula del contrato y la restitución de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Por tanto, no aplica la regla del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas y tampoco la del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no impugnamos la validez del título obligacional, sino tan sólo la abusividad de una de sus cláusulas. Como hemos dicho, además, se impugnan gastos de esa cláusula que no se han producido todavía pero que pueden producirse, constante el procedimiento o terminado éste, por lo que resultan imposibles de cuantificar. Razón por la que se fija a cuantía como indeterminada.

La restitución de las prestaciones, sobre cuya cuantía fija S.Sª la del procedimiento, es un consecuencia de la nulidad, no una acción acumulada que trajera causa de aquélla, y la misma habría de darse incluso si no se hubiese pedido específicamente por esta parte, porque los efectos de la nulidad se producen ex lege'.

Por ello, esta Sala discrepa de la argumentación de la sentencia sobre el particular, y comparte el mantenido por la representación de la parte apelante. Como hemos anticipado tal cuestión fue objeto de la sentencia del rollo 53/2.018 de esta Sala . En dicha resolución se considera que dicha cuestión debe quedar fijada en la instancia, y su repercusión sobre costas no puede ser diferida a un incidente sobre tasación de costas. Así se indica: 'Aún cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este Tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente en trámite de impugnación de costas, en caso de una condena al pago de las mismas', y, por tanto, el pronunciamiento sobre la cuestión es procedente.'. Por tanto, en un supuesto como el que nos ocupa en el que dicha cuestión ha sido controvertida, con impugnación de la parte demandada sobre la cuantía propuesta por la parte actora en su demanda, el Juzgador debe decidir sobre la cuestión, aunque sea irrelevante a los efectos de determinar la clase del procedimiento a seguir, o la posibilidad de ciertos recurso, al ser el ordinario por disposición legal ( art. 249.1.5 de la LEC ), y no cabe diferir la cuestión a los incidentes de impugnaciones de tasación de costas que en el futuro hipotéticamente pudieren suscitarse, lo cual, en el supuesto enjuiciado, es la única utilidad práctica de determinar la cuantía del procedimiento.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y se declara que la cuantía del procedimiento es indeterminada.' En cuanto a la reclamación de los gastos derivados de la tasación de inmueble sobre el que se constituye la garantía. Sobre la validez y las consecuencias de la nulidad respecto a la tasación procede resolver de conformidad con lo razonado entre otras en sentencia de 7 de marzo rollo 57/2018 ' d) Gastos de tasación , siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 de junio de 2017 , desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.' En consecuencia, procede mantener la decisión de instancia excepto en la determinación de la cuantía.



TERCERO.- EN CUANTO AL RECURSO INTERPUESTO POR BANCO SANTANDER, SA.

El tenor de la cláusula discutida consta en la demandada y en la sentencia, no obstante, como la entidad Bancaria dice que no resulta de aplicación de la jurisprudencia porque se trata de otra clausula y otra entidad, lo transcribimos para contrastar la vocación omnicomprensiva que censura la Sala Primera, esto es, que lo pague prácticamente todo el consumidor o que esté repartido en función del interés concreto de cada parte en la garantía.

Dice la cláusula quinta: ' I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca y los de inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, incluidos en el cálculo de la TAE conforme a lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

De los gastos notariales derivados del otorgamiento de la presente escritura serán a cargo del BANCO los de expedición la primera copia con efectos ejecutivos y una copia simple a su favor, siendo el resto de honorarios notariales por cuenta del prestatario.

En caso de residentes y en el supuesto de que cualquier legislación aplicable estableciese la obligación de realizar, sobre los importes a pagar, el Banco, deducciones o retenciones de, o a cuenta de, cualquier tipo de impuesto, el importe debido se incrementará de tal forma que, efectuada dicha deducción o retención, el importe recibido por el Banco sea exactamente el mismo que habría recibido de no ser aplicado el impuesto, retención o deducción alguna.

Una vez practicadas dichas deducciones o retenciones, la parte prestataria facilitará al Banco, dentro del plazo de un mes, el respectivo recibo oficial o documento expedido por el organismo oficial pertinente, acreditativo de la realización de la citada deducción o retención realizada por cuenta del Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula OCTAVA, 'Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada'.

Respecto a la pretendida validez de la cláusula quinta relativa a los gastos y transcrita en la sentencia de instancia confirmamos la nulidad declarada.

Esta Sala ha resuelto en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, al Rollo 473/2017 respecto a esta controversia :'Lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia que al respecto refiere:'1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto....' razonamiento plenamente aplicable al supuesto de autos.

La nulidad de la cláusula en los términos estimados en la instancia debe mantenerse.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de la parte actora tiene como consecuencia que no proceden las costas en esta alzada.

La desestimación del recurso de la entidad Bancaria implica la condena en costas derivada de la aplicación del art. 398 LEC .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte ACTORA apelante.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el mismo precepto en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por la DEMANDADA apelante, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,

Fallo

1) Estimar PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Guillermo y Dª Isabel , y DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A., ambos, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2017, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 17 bis , de Palma de Mallorca, en los autos de ORDINARIO CONTRATACION 249.1.5 nº 118/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia, se revoca la Sentencia declarando que la CUANTÍA del Procedimiento es INDETERMINADA, manteniéndose los demás pronunciamientos.

2) No se efectúa imposición de costas de esta alzada a la parte actora y con devolución del depósito constituido para recurrir.

3) Procede condena de las costas causada en esta alzada a la entidad BANCO SANTANDER S.A., y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.