Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 205/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 286
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 711/2016
ROLLO DE SALA Nº 205/2018
En Cádiz, a 28 de septiembre de 2018,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido BBVA RENTING S.A., representada por el Procuradora Sr.
Gómez Jiménez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Zambrano García Raez.
Como parte apelada e impugnante ha comparecido DON Mariano , representado por el procurador Sr.
González Santiago y asistido por el letrado Sr. Ramírez Gómez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 1/06/2017 y autos de aclaración de 19/10/2017 y 11/01/2018 en el procedimiento civil nº 700/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso e impugnó la sentencia recurrida; dado traslado a la parte apelante se desistió del recurso formulado oponiéndose a la admisiblidad de la impugnación formulada, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la sentencia que estimando parcialmente su demanda condenaba al demandado a abonar a la actora la cantidad de 528'48 euros; por auto de 11/01/2018 se rectificó la referida sentencia fijando la cantidad objeto de la condena en 1982 euros.

La parte actora ante la rectificación de la sentencia se ha desistido de su recurso de apelación haciendo uso de la posibilidad establecida en el art. 450 de la LECivil; siendo así, la sentencia recurrida ha quedado firme.

No obstante, por la parte demandada al tener traslado del escrito de recurso se presentó escrito de impugnación de la sentencia interesando la desestimación íntegra de la demanda pese a que se había conformado inicialmente con una sentencia condenatoria parcial y pese a que tras la rectificación de la sentencia por auto de 11/01/2018 la cantidad objeto de condena aumenta a 1982 euros, no procede a formular recurso de apelación sino impugnación de la sentencia recurrida por la parte actora.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 26/04/2017, 'si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante. La impugnación a que se refiere el artículo 461 LEC es, por tanto, un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

Sin embargo, la impugnación de la sentencia no es un recurso de apelación independiente sino un instrumento procesal dependiente o derivado del recurso en tanto que como señala el Tribunal Supremo, lo que pretende la parte que no ha apelado inicialmente, conformándose con una estimación parcial, es que a consecuencia del recurso no se vea agravado el pronunciamiento en su contra.

Siendo así, desistida la parte actora de su recurso, la impugnación queda sin efecto y firme la sentencia de instancia rectificada por auto de 11/01/2018 que no ha sido apelada por la parte condenada.



SEGUNDO.- En cualquier caso, la impugnación de la sentencia habría de ser desestimada, quedando firme la sentencia de instancia rectificada por auto de 11/01/2018, en tanto que los motivos de impugnación de la sentencia deben ser rechazados.

En efecto, el contrato de arrendamiento suscrito por los litigantes y en concreto por el demandado Sr.

Mariano como fiador entró en vigor en la fecha de su suscripción en agosto de 2007 y tenía un plazo de vencimiento de 60 meses; se aporta por la parte actora el certificado de conformidad del material firmado por el demandado y aun cuando en el mismo no figura fecha alguna, ninguna duda cabe de la entrega del material así como del inicio del pago por el demandado desde agosto de 2007 a junio de 2008 según resulta de la liquidación de cuenta presentada por la parte actora y no discutida ni desvirtuada por la demandada.

Siendo así, vencido el arrendamiento financiero en julio de 2012, ninguna duda cabe de la acción que corresponde a la actora para reclamar la cantidad adeudada tanto al arrendatario como al fiador máxime cuando la fianza se concierta con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de división, exclusión y orden, no estando obligada la arrendadora a resolver el contrato con devolución de los bienes en tanto que esta posibilidad no es más que una de las que puede utilizar la parte arrendadora en caso de falta de pago de la renta por el arrendatario.

También es inadmisible la alegación de aplicación del art. del art. 1825 y 1827 al fiador en relación con los intereses y las costas en tanto que los intereses están establecidos en el contrato firmado por el demandado, no es una deuda futura de importe desconocido sino perfectamente conocida mediante una simple operación aritmética en atención al tiempo transcurrido hasta el pago y en cuanto a las costas se trata de una deuda derivada del proceso en caso de estimación íntegra de la demanda que en este caso no se ha producido.

Finalmente, no consta que haya existido prórroga alguna al deudor por el acreedor, se trata simplemente de que vencido el contrato y determinada la deuda por impago, la actora no ha ejercitado la acción hasta junio de 2016 lo que ha permitido que en la sentencia de instancia se aprecie la prescripción de la acción ejercitada en relación con parte de las rentas reclamadas lo que lógicamente también ha beneficiado al fiador.



TERCERO.- El desistimiento del recurso efectuado por la parte actora no debe llevar consigo la imposición de costas a dicha parte en tanto que el recurso vino provocado por el hecho de que no se atendió por auto de 19/10/2017 a la rectificación de error material o aritmético en la sentencia solicitada por la entidad actora, procediendo dicha parte a desistirse del recurso cuando por el juzgado se rectificó el evidente error lo que permite no hacer imposición de costas conforme a lo previsto en el art. 394 al que se remite el art.

398 de la LECivil.

Al quedar sin efecto la impugnación como consecuencia del desistimiento del recurso y firmeza de la sentencia, consideramos procedente no hacer imposición alguna de las costas de la impugnación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que teniendo por desistida a BBVA RENTING S.A. del recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 1/06/2017, rectificada por autos de 19/10/2017 y 11/01/2018, dictada por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María y decaída la impugnación formulada por DON Mariano contra dicha resolución, CONFIRMAMOS la referida sentencia, sin hacer imposición alguna de las costas de segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.