Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 394/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40195 41 1 2017 0000359
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEPULVEDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Serafin
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS
S E N T E N C I A Nº 286 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 394 Año 2018
Juicio Ordinario 323/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E P Ú L V E D A
En la Ciudad de Segovia, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en

grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Serafin , contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado,
representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Davalos
y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el
Letrado Sr. Martín Tapias y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz
de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha siete de junio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Serafin representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto contra BANCO POPULAR S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Aranzazu Aprell Lasagabaster DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados formalizado por la parte actora con la entidad demandada por orden de compra de 23 de octubre de 2009, así como declaro la nulidad de todas las operaciones derivadas del mismo acordando que las partes procedan a la recíproca restitución de las prestaciones, y condenado al Banco Popular S.A. a restituir a al actor la cantidad de 50.000 que le fueron entregados por este el 23 de octubre de 2009, más los intereses legales correspondientes desde dicha fecha hasta su efectivo pago, previa compensación de dicha cantidad con los intereses o cantidades abonadas por la entidad bancaria demandada al actor por cualquier concepto derivado del contrato anulado, más los intereses legales de dicha cantidades así como la suma de 90.000 euros desde el 29 de octubre de 2015 más los intereses legales correspondientes desde dicha fecha hasta su efectivo pago, previa compensación de dicha cantidad con los intereses o cantidades abonadas por la entidad bancaria demandada al actor por cualquier concepto debiendo entregar la parte actora a la demandada las acciones recibidas como canje de los bonos subordinados.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del Banco Popular Español S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia el 7 de junio de 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados formalizado por la parte actora con la demandada, condenando a ésta a los efectos contenidos en el fallo de la referida sentencia, y con imposición de costas a la entidad demandada.

La recurrente impugna la declaración misma de nulidad del contrato, así como los efectos que en la sentencia de instancia se anudan a tal declaración.



SEGUNDO.- En primer lugar, insiste la recurrente en la falta de legitimación activa ad causam del demandante, como consecuencia de la renuncia de acciones operada por acuerdo suscrito el 29 de octubre de 2015, alegando que la juez a quo hace una escueta referencia al respecto, para rechazar la falta de legitimación activa, sin analizar la validez del referido acuerdo más allá de que lo considera nulo en aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos, de modo que, al considerar nula la contratación de bonos en el año 2009 y el canje de 2012 por concurrir un vicio de consentimiento, también considera nulo un contrato totalmente independiente de los anteriores, y que se ofreció al cliente de forma voluntaria, citando la recurrente la STS nº 609/2017, de 15 de noviembre, y más reciente la STS nº 205/2018, de 11 de abril, que declara la validez de este tipo de acuerdos en un supuesto que la recurrente considera perfectamente extrapolable al presente caso.

Este primer motivo del recurso, así fundado, no puede ser acogido. Cierto es que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2018 a que alude la recurrente, y en un supuesto de cláusula suelo, se ha decantado por la posibilidad de validez de acuerdos alcanzados entre las partes en los que el prestatario, como consecuencia de tal acuerdo, renuncie al ejercicio de acciones judiciales, señalando que este tipo de acuerdos, más que novación, constituyen transacciones en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales, después de que se hubieran dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo, en la que expresamente se indica que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, matizando el Tribunal Supremo en esta sentencia lo resuelto en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre, que ha venido aplicando esta Sala, y en la que se entendió que el art. 1208 del Código Civil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', resultando decisivo que se aprecie en el acuerdo posterior la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, lo que permite que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia esgrimida por la recurrente.

Ahora bien, y por ello, también el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, cuya doctrina considera la recurrente extrapolable al presente caso, se ha cuidado de señalar que por el modo predispuesto en que se haya propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación a la renuncia de acciones.



TERCERO.- Sentado lo anterior, atendidos los términos del acuerdo suscrito por el actor con el BANCO POPULAR, S.A. el 29 de septiembre de 2015, aportado como documental por la demandada, en el que se contendría esa suerte transacción, en absoluto podemos apreciar que se cumplieran las exigencias de trasparencia imprescindibles para otorgarle la validez y efectos pretendida por la demandada y recurrente.

Ello es así porque no constan las circunstancias en que fue suscrito dicho documento que, en todo caso, es claramente un contrato-tipo, hasta el punto de que en alguno de sus apartados aparecen campos a añadir, como por ejemplo el relativo a la naturaleza del préstamo de que se tratara en cada caso.

Como se ha indicado, el documento suscrito por el cliente responde a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia como necesaria, pues la calificación de dicho documento como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida ( art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

En atención a dicha normativa, es evidente que corresponde al profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, no solo la alegación, sino la carga de probar que el convenio donde se incluye la renuncia de acciones que ahora esgrime la recurrente fue realmente negociado con los clientes o consumidores, prueba que en este caso no ha ofrecido, no pudiendo olvidar que la STS nº 649/2017, de 29 de noviembre, entre otras, señala como doctrina reiterada que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido, extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario.

En definitiva, para apreciar la posible eficacia del documento predispuesto donde se contiene la renuncia de acciones resultaría imprescindible que se constatara que el consumidor conocía el contenido de tal renuncia, en concreto, si conocía, al tiempo de firmar el referido documento transaccional, la cantidad a que ascendía sus pérdidas como consecuencia de la fallida inversión, circunstancia de la que no consta siquiera indicio, pues la recurrente no ha hecho ningún esfuerzo para acreditar que informó cumplidamente al consumidor sobre todo ello, lo que parece incluso desmentirse de su propia redacción, pues en dicho documento ni siquiera se hace constar la concreta cantidad a que ascendería la minusvalía que iba a experimentar la inversión realizada en los Bonos 2009, tal como la misma quedó subsumida en los Bonos 2012, aludiendo simplemente a que el cliente declara conocer su importe aproximado, sin expresión de la fuente de semejante conocimiento, y sin que conste que el cliente estuviera por ello en condiciones de conocer, al firmar dicha renuncia, si la imposición a plazo fijo que a cambio se le ofrecía por el Banco compensaba las pérdidas que iba a sufrir derivadas de la inversión en los Bonos Subordinados.

En consecuencia, el documento suscrito el 29 de septiembre de 2015 carece de virtualidad a efectos de hacer valer la renuncia al ejercicio de acciones judiciales que contiene, lo que determina que no pueda acogerse la falta de legitimación activa del demandante con base exclusivamente en dicho documento.



CUARTO.- En segundo lugar, alega la recurrente indebida desestimación por la juez a quo de la excepción de caducidad, considerando que el 'dies a quo' debe empezar a computarse desde el momento en que se salió del error, alegando indebida valoración de la prueba al respecto. La juez a quo desestimó la referida excepción por entender que no es hasta la conversión de los bonos en acciones cuando el actor pudo salir del error padecido y fue consciente de las pérdidas, manifestando la recurrente su disconformidad con tal criterio, alegando que las pérdidas eran conocidas puntualmente por el actor puesto que era religiosamente informado del estado de la inversión a través de la información fiscal, habiendo sido informado de la naturaleza y características del nuevo producto que iba a contratar. Bonos II/2012, habiendo firmado el tríptico informativo de la operación, aludiendo la recurrente a la STS de 12 de enero de 2012, que sentó en criterio de que el inicio del plazo para el cómputo de la caducidad se produce en el instante en que el cliente tuvo ocasión de descubrir que había incurrido en un error a la firma del contrato, y que la recurrente fija en la fecha del canje de los bonos, 7 de mayo de 2012, por lo que en la fecha de presentación de la demanda, 17 de noviembre de 2017, resulta que la acción estaba caducada, según sostiene la recurrente, al haber transcurrido el plazo de 4 años de caducidad para su ejercicio, citando diversas resoluciones judiciales que considera la recurrente apoyan su posición al respecto.

Tampoco podemos acoger este motivo del recurso, procediendo mantener el criterio seguido por esta Sala en supuestos similares, (por todas, SAP Segovia de 27 de septiembre de 2018, recurso nº 298/2018).

La Juez a quo, con expresa cita de la STS de 12 de enero de 2015, considera en este caso que el plazo de caducidad no pudo iniciarse con anterioridad a diciembre de 2015, pues considera que no es al menos hasta el 31 de diciembre de 2015 cuando se hizo efectivo el canje en acciones de los bonos, cuando puede concretarse que el actor tuvo un conocimiento cierto de la pérdida sufrida del capital inicialmente invertido, en apreciación que esta Sala comparte plenamente. En definitiva, la juez de instancia considera, valorando la prueba practicada, que el verdadero conocimiento de lo que implicaban los bonos contratados, ya fuesen los de 2009 como los de 2012, no se produjo sino hasta la fecha en que los mismos fueron finalmente canjeados por acciones, lo que se produjo en 2015. Como indicábamos en la referida sentencia de esta Sala, el cambio de unos bonos convertibles por otros bonos convertibles no significaba nada, ni nada podía añadir al conocimiento del actor. Como señalábamos entonces, y reiteramos ahora, 'la noción de consumación del contrato que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes', y en este caso, ello se produce con el canje de los bonos por las acciones, que es cuando se desvela la verdadera naturaleza del contrato, lo que se corrobora por la circunstancia de que es entonces, y no antes, cuando el actor decide suscribir el convenio de 29 de septiembre de 2015, en el que se indica que va a ser con la conversión que sufrirá una minusvalía en su inversión, aunque no se cuantifique la misma.

En consecuencia con lo expuesto, el segundo motivo del recurso debe fracasar.



QUINTO.- Alega también la recurrente indebida valoración de la prueba practicada que determinó la apreciación de la acción de anulabilidad, alegando que el actor fue debidamente informado, tanto del funcionamiento de la inversión como de sus características y riesgos, no solo en la suscripción de los bonos de 2009, sino también en el canje de 2012, insistiendo en que los folletos informativos sobre las características fueron entregados a los clientes previamente a la suscripción del producto, citando también jurisprudencia que considera en apoyo de su posición.

Tampoco apreciamos que la juez a quo haya valorado de forma errónea la prueba practicada pues la sentencia de instancia la valora correctamente, para concluir que en este caso el demandante sufrió error invalidante del consentimiento al suscribir el producto, no pareciéndose cuestionar el hecho de aquél se trata de un consumidor, sin que la entidad financiera haya ofrecido prueba suficiente de que le ofreciera en su día información veraz y exacta acerca de la naturaleza y riesgos del producto, más allá de pasarle para su firma una serie de documentos, en condiciones que ni siquiera constan con claridad, por más que el actor admitiera al ser interrogado que conocía que lo que contrataba en 2009 eran Bonos Subordinados y que los mismos eran obligatoriamente convertibles en acciones, si no se le explicó cumplidamente las posibilidades del escenario que podía presentarse en ese momento, y las eventuales negativas consecuencias para su inversión.

En este concreto orden de cosas, no podemos sino traer a colación lo que hemos indicado en numerosas resoluciones en las que señalábamos que habiendo proliferado en tiempos precedentes productos bancarios como el que es objeto del litigio del que trae causa el recurso que ahora resolvemos, lo que se revela por los numerosos procedimientos judiciales suscitados respecto de su validez, la suscripción de un producto como el que ahora se examina es un contrato ciertamente complejo. Desde luego, como en todos, rige también en este contrato la autonomía de la voluntad, pero este solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan por personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido con frecuencia eludido por una contratación claramente masiva y expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni siquiera mínimamente el deber de información y de lealtad.

En este sentido, la prueba del cumplimiento del deber de información por parte del Banco al cliente ha de exigirse al primero de forma absolutamente rigurosa, a efectos de determinar si el cliente pudo incurrir en error, y esencial, en la contratación, máxime cuando lo contrario entrañaría exigir al cliente un deber de probar un hecho negativo, cual sería la falta de información, circunstancia, como tal, de muy difícil prueba, pudiéndose añadir que, siendo las entidades financieras las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes, deben por ello realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor, y más esmerado, cuando menor sea el nivel de formación genérica, y financiera, del cliente, a fin de que éste comprenda perfectamente el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses, y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada por el mismo, pues en definitiva, la formación de la voluntad negocial y la consecuente prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, y en el presente caso, como concluye la juez a quo, tal prueba de cumplimiento del estricto deber de información por parte de la demandada, en contra de lo que se alega en el recurso, no ha sido ofrecida pues el testigo a que alude la recurrente únicamente hace referencia a generalidades, más bien al modo en que se producían las contrataciones, por lo que, en definitiva, el tercer motivo del recurso de apelación debe ser asimismo rechazado.



SEXTO.- Finalmente, a modo de alegación subsidiaria, cuestiona la recurrente los efectos restitutorios de la declaración de anulabilidad, con cita expresa del art. 1.303 del Código Civil. Sostiene la recurrente que, teniendo en cuenta la particularidad de que en el momento de vencimiento del contrato los bonos subordinados se convirtieron en acciones con un valor de mercado superior al nominal invertido, y que la parte actora pudo vender esas acciones en ese momento, con lo que habría recuperado, incluso con ganancias, la inversión realizada, es la parte actora quien debe hacerse cargo ahora de la bajada de cotización de las acciones desde dicho momento hasta el momento de presentación de la demanda, citando diversas resoluciones que concluyen la necesidad de que el cliente restituya el valor de las acciones al momento de finalización del contrato, no al actual, alegación que no puede ser acogida, teniendo en cuenta lo resuelto en el fallo de la sentencia de instancia en cuanto a la recíproca restitución de prestaciones por las partes, que estimamos correcto en atención a la previsión contenida en el art. 1.303 del Código Civil, sin que por otro lado podamos penalizar al demandante, atendidas las circunstancias expuestas y su falta de cualificación como inversor, por la decisión de de mantener las acciones y no ordenar su venta en el mercado secundario, pues el posible perjuicio que ello haya podido producir en la demandada no resulta imputable a quien sufrió un error en la contratación, provocado precisamente por la falta de información solo imputable a la entidad bancaria, conforme hemos concluido.

SÉPTIMO.- En cuanto a las alegaciones del recurso con relación a la petición de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, toda vez que, como admite la propia recurrente, no ha sido objeto de análisis en la sentencia recurrida al estimar la acción de nulidad contractual ejercitada con carácter principal, en pronunciamiento que confirmamos, nada procede examinar ni resolver en sede de apelación al respecto.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia objeto del mismo.

OCTAVO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la recurrente, por virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C. en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sepúlveda en juicio ordinario 323/2017, confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada a la mencionada recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.