Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 95/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000095/2018
NIG: 3802330120100000952
Resolución:Sentencia 000286/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000159/2010-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Marcos ; Abogado: Maria Jose Morin Ruano; Procurador: Maria Candelaria Covadonga
Rodriguez Delgado
Apelante: Matilde ; Abogado: Adan Ramos Villavicencio; Procurador: Carmen Luisa Cruz Nuñez
SENTENCIA
Rollo nº 95/2018
Autos nº 159-01/2010
Jdo. de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a siete de junio de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento de Modificación de Medidas
n.º 159-01/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por
Dª Matilde , representada por la Procuradora Dª Carmen Luisa Cruz Núñez , y asistida por el Letrado Dº
Adán Ramos Villavicencio, contra Dº Marcos representado por la procuradora Dª M.ª Candelaria Covadonga
Rodríguez Delgado y asistida por la letrada Dª M.ª José Morín Ruano; siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª M.ª Mercedes Santana Rodríguez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el tres de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado en nombre y representación de D. Marcos asistido por la Letrada Dña. María José Morín Ruano contra Dña. Matilde representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez y asistida por el Letrado D. Adán Ramos Villavicencio y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia decido modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 6 de mayo de 2010 en el siguiente sentido: 1º.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los hijosr, procede la modificación de la misma, al existir cambio sustancial de las circunstancias, fijando la misma en 140 euros, para cada uno de ellos, manteniéndose el resto de las medidas fijadas.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante instó procedimiento de modificación de medidas con relación a las que habían sido establecidas en sentencia de divorcio dictada en fecha de 6 de mayo de 2010 , que había aprobado el convenio regulador, que dispuso entre otras medidas, la custodia materna sobre los dos hijos comunes, y la obligación del progenitor no custodio de abonar pensión de alimentos para los dos hijos de 450 euros mensuales, atribuyendo el domicilio familiar al hoy demandante, por ser propiedad de los padres de éste.

La modificación se interesó en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando se extinguiera respecto del hijo mayor de edad, Agapito , y se redujera la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de 125 euros mensuales. Alega, en primer lugar la necesidad de arrendar una vivienda, y en segundo lugar haber tenido un hijo con su actual pareja.

La demandada se opuso a la reducción de la pensión , alegando que no ha existido alteración de las circunstancias, y que el hijo mayor de edad padece una enfermedad, concretamente TDAH, y que continua con los estudios. La sentencia estimó parcialmente la demanda y, considera acreditada una variación de las circunstancias por el nacimiento de un nuevo hijo, y una disminución de las necesidades respecto de la instrucción de los dos hijos, ya que el hijo mayor cursa estudios a través de Radio ECCA y los gastos que justifica la madre respecto de su hijo menor de edad son de aproximadamente 180 euros mensuales, si bien incluye en éstos una cantidad que se corresponde con gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la demandada, al estimar improcedente la reducción de la pensión de alimentos al no haberse reducido los ingresos del progenitor ni acreditarse el modo en que el nacimiento de un nuevo hijo haya afectado a la economía familiar al demandante, no acreditándose una disminución de las necesidades de sus dos hijos.

Respecto de la pensión de alimentos, el recurso de apelación debe prosperar puesto que, por una parte, el demandante no ha acreditado la alegación de que sus ingresos por trabajo se hayan reducido respecto de los que tenía cuando se firmó el convenio regulador, y máxime cuando la sentencia de instancia considera probado la inexistencia de tal reducción .

Respecto al hecho de que el demandante tiene que hacer frente a gastos de vivienda (alquiler), no se aprecia alteración alguna respecto a la situación existente cuando se suscribió el convenio regulador, dado que si bien se le atribuyó el domicilio familiar, no obstante, debía cubrir sus necesidades de vivienda con sus ingresos, desconociendo los motivos que le han movido para trasladar su domicilio y asumir, según la parte apelada, los gastos de un arrendamiento; además, el contrato de alquiler que aporta esta firmado por él, figurando como fiadora solidaria su actual pareja, con la que convive y que lógicamente hará frente al pago de la parte de la renta que le corresponda.

En cuanto al nacimiento de un hijo que ha tenido con su actual pareja, no puede dar lugar sin mas a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos anteriores, como bien expone la juez de instancia, sino que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2012 , partiendo de que 'no existe un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos en otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentista'..... 'si el sustento del hijo es carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaría a expensas exclusivamente del marido- situación ésta que si redundaría en una disminución de su fortuna'. Y concluye que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta ......y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que también tiene la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes'.

En el presente caso, la parte actora a quien correspondía no prueba asimismo que asuma en exclusividad todas las cargas económicas de su nuevo hijo, ni la capacidad económica de la nueva esposa del actor que resulta necesaria, en aplicación de la doctrina expuesta, para poder verificar si la nueva unida familiar conlleva dificultades para hacer frente a la manutención de su nuevo hijo, es mas de lo actuado, consta desvirtuada esta afirmación por cuanto que la sentencia parte como hecho probado, que no es desvirtuado que la actual pareja del apelado trabaja y gana aproximadamente unos 800 euros, y como se ha adelantado figura como fiadora solidaria del contrato de arrendamiento suscrito por su pareja, por lo que el motivo debe decaer.

En definitiva, no resulta acreditado a tal fin que la capacidad y solvencia del obligado a prestar los alimentos sea inferior, ni que las necesidades de los hijos comunes sean igualmente inferiores -lo que tampoco se sostiene en la demanda presentada-; por lo que no procede la disminución de la pensión alimenticia, dado que para acceder a la pretensión formulada, con referencia a la pactada en el convenio, es preciso acreditar que una u otra circunstancia, afectante al alimentante y a los alimentistas se han alterado sustancialmente, no concurriendo los requisitos exigidos por el Código Civil para propiciar la modificación pretendida, la cual, según antes expusimos, exige una alteración sustancial de las circunstancias que aquí no se aprecia.



TERCERO.- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado en nombre y representación de D. Marcos asistido por la Letrada Dña. María José Morín Ruano contra Dña. Matilde representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez y asistida por el Letrado D. Adán Ramos Villavicencio y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia decido modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 6 de mayo de 2010 en el siguiente sentido: 1º.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los hijosr, procede la modificación de la misma, al existir cambio sustancial de las circunstancias, fijando la misma en 140 euros, para cada uno de ellos, manteniéndose el resto de las medidas fijadas.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-El demandante instó procedimiento de modificación de medidas con relación a las que habían sido establecidas en sentencia de divorcio dictada en fecha de 6 de mayo de 2010 , que había aprobado el convenio regulador, que dispuso entre otras medidas, la custodia materna sobre los dos hijos comunes, y la obligación del progenitor no custodio de abonar pensión de alimentos para los dos hijos de 450 euros mensuales, atribuyendo el domicilio familiar al hoy demandante, por ser propiedad de los padres de éste.

La modificación se interesó en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando se extinguiera respecto del hijo mayor de edad, Agapito , y se redujera la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de 125 euros mensuales. Alega, en primer lugar la necesidad de arrendar una vivienda, y en segundo lugar haber tenido un hijo con su actual pareja.

La demandada se opuso a la reducción de la pensión , alegando que no ha existido alteración de las circunstancias, y que el hijo mayor de edad padece una enfermedad, concretamente TDAH, y que continua con los estudios. La sentencia estimó parcialmente la demanda y, considera acreditada una variación de las circunstancias por el nacimiento de un nuevo hijo, y una disminución de las necesidades respecto de la instrucción de los dos hijos, ya que el hijo mayor cursa estudios a través de Radio ECCA y los gastos que justifica la madre respecto de su hijo menor de edad son de aproximadamente 180 euros mensuales, si bien incluye en éstos una cantidad que se corresponde con gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la demandada, al estimar improcedente la reducción de la pensión de alimentos al no haberse reducido los ingresos del progenitor ni acreditarse el modo en que el nacimiento de un nuevo hijo haya afectado a la economía familiar al demandante, no acreditándose una disminución de las necesidades de sus dos hijos.

Respecto de la pensión de alimentos, el recurso de apelación debe prosperar puesto que, por una parte, el demandante no ha acreditado la alegación de que sus ingresos por trabajo se hayan reducido respecto de los que tenía cuando se firmó el convenio regulador, y máxime cuando la sentencia de instancia considera probado la inexistencia de tal reducción .

Respecto al hecho de que el demandante tiene que hacer frente a gastos de vivienda (alquiler), no se aprecia alteración alguna respecto a la situación existente cuando se suscribió el convenio regulador, dado que si bien se le atribuyó el domicilio familiar, no obstante, debía cubrir sus necesidades de vivienda con sus ingresos, desconociendo los motivos que le han movido para trasladar su domicilio y asumir, según la parte apelada, los gastos de un arrendamiento; además, el contrato de alquiler que aporta esta firmado por él, figurando como fiadora solidaria su actual pareja, con la que convive y que lógicamente hará frente al pago de la parte de la renta que le corresponda.

En cuanto al nacimiento de un hijo que ha tenido con su actual pareja, no puede dar lugar sin mas a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos anteriores, como bien expone la juez de instancia, sino que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2012 , partiendo de que 'no existe un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos en otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentista'..... 'si el sustento del hijo es carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaría a expensas exclusivamente del marido- situación ésta que si redundaría en una disminución de su fortuna'. Y concluye que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta ......y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que también tiene la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes'.

En el presente caso, la parte actora a quien correspondía no prueba asimismo que asuma en exclusividad todas las cargas económicas de su nuevo hijo, ni la capacidad económica de la nueva esposa del actor que resulta necesaria, en aplicación de la doctrina expuesta, para poder verificar si la nueva unida familiar conlleva dificultades para hacer frente a la manutención de su nuevo hijo, es mas de lo actuado, consta desvirtuada esta afirmación por cuanto que la sentencia parte como hecho probado, que no es desvirtuado que la actual pareja del apelado trabaja y gana aproximadamente unos 800 euros, y como se ha adelantado figura como fiadora solidaria del contrato de arrendamiento suscrito por su pareja, por lo que el motivo debe decaer.

En definitiva, no resulta acreditado a tal fin que la capacidad y solvencia del obligado a prestar los alimentos sea inferior, ni que las necesidades de los hijos comunes sean igualmente inferiores -lo que tampoco se sostiene en la demanda presentada-; por lo que no procede la disminución de la pensión alimenticia, dado que para acceder a la pretensión formulada, con referencia a la pactada en el convenio, es preciso acreditar que una u otra circunstancia, afectante al alimentante y a los alimentistas se han alterado sustancialmente, no concurriendo los requisitos exigidos por el Código Civil para propiciar la modificación pretendida, la cual, según antes expusimos, exige una alteración sustancial de las circunstancias que aquí no se aprecia.



TERCERO.- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS 1.-Que estimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, en nombre y representación de Dª Matilde , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el núm. 159/2010, y en su consecuecnia con revocación de la sentencia dictada se acuerda: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de os Tribunales Dª María Candelaria Covadonga Rodriguez Delgado, en nombre y representación de D. Marcos , y en su consecuencia, se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

2.- No se hace declaración en materia de costas procesales en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.