Sentencia CIVIL Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2627/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-08/002119
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2008/0002119
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2627/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 336/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosaura
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA FERRO MUGICA
Recurrido/a / Errekurritua: Amador y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: GLORIA ABANDA NOVILLO
S E N T E N C I A N.º 286/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Medidas hijos no matrimoniales contencioso 336/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Rosaura , apelante - demandante, representada por el
procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por la letrada Dª. MARIA VICTORIA FERRO
MUGICA, contra D. Amador y apelado - demandado, representado/a por la procuradora Dª. OLGA MIRANDA
FERNANDEZ y defendido/a por la letrada D.ª Gloria Abanda Novillo, siendo parte el Ministerio Fiscal ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 6 de julio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO-. Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 se dictó con fecha 6 de julio de 2017 Sentencia en procedimiento de Medidas Definitivas Contenciosas 336/16 con el siguiente Fallo: 'Se aprueba el acuerdo alcanzado en sede judicial entre Dña. Rosaura y D. Amador establecido en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, siendo el siguiente: -Patria potestad compartida en favor de ambos progenitores -Guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores. Encontrándonos en este caso en el mes de julio de 2017 lo acordado para el mes anterior no tiene ya eficacia. De esta forma la custodia se ejerce cada cuatro días, coincidiendo en el caso del padre con los días que tiene libres en el trabajo, el primer dia de libranza se personará en el domicilio de la madre y se le entregara a las menores a las 10.30 de la mañana.

Reintegrándoles en dicho domicilio a las 20.00 horas. En el primer periodo de custodia del padre solo habrá un dia de pernocta, coincidiendo con la ultima noche de los cuatro días. En el segundo periodo de pernocta serán dos y así sucesivamente hasta completar los cuatro días con pernocta en todos ellos. Asimismo las horas de comienzo y fin de los periodos serán las mismas. Cada uno de los progenitores desarrolla la guarda y custodia en su domicilio.

Cuando comience el periodo escolar lo único de este régimen que se altera es las horas de comienzo y finalización. Por ello el padre recogerá a las hijas cuando salgan del colegio el primer dia de su periodo y el último días las entregará a las ocho de la tarde en el domicilio familiar dado que por su turno de trabajo no podría llevarles al colegio a la mañana siguiente. Si hubiera cualquier circunstancia excepcional en las horas señaladas por medio de WhatsApp se comunicará la nueva hora.

-Este régimen será aplicable durante todo el año 2017. En el siguiente año se integran las vacaciones de esta forma existe una nueva distribución en los periodos de Semana Santa, Verano y Navidad.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: la mitad de las vacaciones con cada progenitor comenzando el primer periodo de las vacaciones desde el domingo anterior al Jueves Santo a las 19:30 horas hasta el domingo de resurrección a las 19.30 horas. El segundo periodo comenzará desde las 19.30 del domingo de resurrección hasta el domingo siguiente a las 19.30 horas.

El padre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares. La madre disfrutará de los periodos inversos.

VACACIONES DE VERANO: la mitad con cada progenitor. Se dividirán en los siguientes periodos, que serán disfrutados por ambos progenitores por mitades e iguales partes de forma alterna de la siguiente manera, salvo acuerdo expreso en contra, realizándose los intercambios a las 19.30 horas.

A) Desde el último dia lectivo a la hora salida de la guardería o colegio o en su defecto desde el 23 de junio y hasta el 30 de junio.

B) Desde 30 de junio y hasta el 16 de julio C) Desde el 16 de julio hasta el 31 de julio D) Desde el 31 de julio y hasta el 15 de agosto E) Desde el 15 de agosto y hasta el 31 de agosto F) Desde el 31 de agosto y hasta el día anterior a la entrada en la guardería o colegio o en su defecto hasta el 7 de septiembre a las 19.30 horas.

El padre disfrutará de los periodos B), D) y F) durante los años pares y de los periodos A), C) y E) durante los impares. Corresponderán a la madre los periodos inversos.

Ello no obstante los progenitores podrán de mutuo acuerdo y por escrito cambiar las quincenas que les corresponda.

Este sistema vacacional estival comenzará a cumplirse según lo aquí determinado en verano de 2018.

VACACIONES DE NAVIDAD. La mitad de las vacaciones de Navidad con cada progenitor.

El primer periodo comenzará desde el ultimo dia lectivo a la hora de salida del colegio o en su defecto desde el 22 de diciembre a las 19.30 horas y hasta el 30 de diciembre a las 19.30 horas.

El segundo periodo comenzará desde el 30 de diciembre a las 19.30 horas y hasta el dia anterior a comenzar la guardería o colegio a las 19.30 horas o en su defecto hasta el 7 de enero a las 19.30 horas.

Corresponderá a la madre el primer periodo durante los años pares y el segundo en los impares, correspondiendo al padre en los periodos inversos.

No hay pension de alimentos en favor de las menores, cada uno de los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios, como pueden ser su manutención, en el periodo en que se encuentren acompañados por las menores.

Los progenitores están de acuerdo en abrir una cuenta bancaria en la entidad Kutxa para sufragar los gastos de cuota de colegio o bien otros de esa misma cualidad. El primer ingreso de 100 euros por cada progenitor se producirá dentro de los 5 primeros días de cada mes siendo el primero en septiembre de 2017.

-Gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores. Siempre siendo sufragados ante el acuerdo de ambos progenitores en caso contrario por decisión judicial.

-Durante los periodos de custodia, esto es, cada cuatro días, se llamará alguna dia a los menores por teléfono, pero en la franja horaria de las 18.00 a las 18.30 horas.

-Los días especiales, como dia de la madre, padre o cumpleaños, el progenitor no custodio en ese periodo tendrá derecho a unas horas de compañía de sus hijas.

-Pare el abono de gastos no domiciliados en dicha cuenta y de periodicidad mas discontinua el progenitor que los haya pagado -previa consulta y consentimiento escrito del gasto por el otro progenitor- conservará los tickets de compra, facturas o recibos que acrediten el desembolso del gasto correspondiente, haciendo llegar copia de los mismos al otro dentro de los 15 dias naturales a la realización del pago, siempre para que éste a su vez reintegre a quien haya adelantado el pago el porcentaje del importe que corresponda, dentro de los 15 dias naturales a contar desde el siguiente en que se le haya remitido copia de la factura, ticket o recibo.

Dichos justificantes deberán ser remitidos por e mail o whatsapp, siendo el plazo de abono el de 15 dias a partir del envío de la citada comunicación, con los justificantes del gasto.

No procede la imposición de costas procesales.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno'.

Con fecha 18 de julio de 2017 se dictó Auto en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: 'Dispongo que NO procede realizar rectificación en el error material de la Sentencia del procedimiento 336/16. Con la excepción de la entrega de la tarjeta sanitaria de las niñas por parte de los progenitores en cada uno de los intercambios de custodia'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por la representacion procesal de Dña. Rosaura que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el dia 2 de abril de 2019.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. -Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Para la resolucion del recurso interpuesto debemos partir de los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones: 1º Dña. Rosaura presentó demanda frente a D. Amador de medidas paterno filiales contenciosas, solicitando la adopción de medidas previas consistentes en 1) Atribucion del uso del domicilio familiar a la madre en beneficio de las hijas; 2) Atribucion de la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida, 3) Dada la corta edad de las hijas, 21 meses, así como la imposibilidad del padre para atender a sus necesidades por la falta de apoyo de otros familiares y de atender a sus cuidados, el establecimiento de un régimen de visitas progresivo que se especificaba en la demanda; 4) Regimen de vacaciones también progresivo, en Navidad, Semana Santa y Verano; 5) Pension de alimentos de 250 euros por cada una de las hijas; 6) Gastos extraordinarios en proporción del 35% para la madre y del 65% para el padre; 7) Comunicaciones: derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a comunicarse con ellos a través de cualquier medio.

2º El demandado D. Amador contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando la adopción de medidas consistentes, en síntesis, en 1) Patria potestad compartida; 2) Guardia y custodia compartida, desarrollada en el domicilio de cada progenitor con una cadencia de 4 dias en función del trabajo y días libres del padre; 3) Atribucion a la madre del uso de la vivienda familiar, ejerciéndose la custodia de las menores en el domicilio de cada uno de los progenitores; 4) En concepto de alimentos para las hijas cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de las menores durante el periodo que pase con cada una de ellos; el resto de gastos ordinarios serán abonados al 50%, estableciéndose idéntico porcentaje respecto a los gastos extraordinarios, con apertura de una cuenta mancomunada de titularidad conjunta de los padres donde se domiciliarán única y exclusivamente los gastos de las menores y donde cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de 100 euros cada uno para las menores; para el abono de gastos no domiciliados en dicha cuenta y de periodicidad mas discontinua el progenitor que los haya pagado, previa consulta y consentimiento escritos del gasto por el otro progenitor, conservará los tickets, facturas o recibos acreditativos de los mismos haciendo llegar copia al otro; ingreso en la cuenta común de becas o subvenciones educativas que reciban las menores; 5) Regimen especial de estancia para días señalados; 6) Derecho de comunicación entre hijas y progenitores; 7) Periodos vacacionales en Semana Santa, Verano y Navidad.

3º La vista de medidas definitivas se celebró el día 1 de junio de 2017. Al comienzo de la vista la juzgadora manifestó lo siguiente: 'Se ha alcanzado un acuerdo sobre todos y cada uno de los pedimentos, se va a exponerlos de manera breve, sin perjuicio de que las propias letradas van a elaborar un documento que será luego plasmado en la sentencia'. A continuacion la juzgadora fue exponiendo los acuerdos que las partes habían alcanzado respecto de cada una de las cuestiones controvertidas; en el minuto 18.00 de la grabación preguntó a cada una de las partes presentes si estaban de acuerdo con los puntos que acababan de escuchar y todos respondieron afirmativamente. Al término del acto, en el minuto 19.02 de la grabación, la juzgadora señaló que: 'En este caso lo único que queda es que se plasme con lo que se ha establecido aquí como criterios básicos en un documento Word que se remita al Juzgado con el objeto de recoger expresamente lo que contenga el documento-'.

4º Con posterioridad a la vista la representación de la parte actora presentó escrito solicitando la nulidad de la vista alegando ausencia de consentimiento de su representada con las condiciones establecidas por la juzgadora en el acto de la vista, petición que fue desestimada mediante Auto de 26 de junio de 2017 en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: 'Se desestima el incidente de nulidad de actuaciones presentado por la representación de Dña. Rosaura , no retrotrayéndose las actuaciones. Por tanto queda únicamente la presentación de un escrito firmado por ambas partes que plasme el acuerdo alcanzado, en caso contrario se procederá a la revisión de la vista y al dictado de la Sentencia con lo allí grabado'.

4ºNo se presentó el convenio firmado por ambas partes que la Juzgadora había requerido en el acto de la vista. Con fecha 28 de junio la representación de D. Amador presentó escrito solicitando que se dictase sentencia. Con fecha 7 de julio de 2017 se dictó Sentencia, en cuyo Fundamento de Derecho Primero, tras señalarse que 'En Sala de Justicia se llegó entre las partes a consensuar todos los pedimentos solicitados en los escritos, siendo el siguiente acuerdo', se desglosaron las medidas sobre patria potestad, guarda y custodia compartida, vacaciones, gastos ordinarios y extraordinarios, y comunicaciones, en los términos que se habían expuesto en el acto de la vista, salvo respecto a lo acordado para la guarda y custodia compartida durante el mes de junio, señalándose al respecto en la sentencia que 'Encontrándonos en este caso en el mes de julio de 2017 lo acordado para el mes anterior no tiene ya eficacia'; y en el Fallo de la Sentencia se señaló que. 'Se aprueba el acuerdo alcanzado en sede judicial (-) establecido en el Fundamento de Derecho de esta resolución', que se reproducía a continuación.

5º Por la representación de Dña. Rosaura se solicitó aclaración o rectificación de la sentencia, solicitando que se incluyese en su Fundamento de Derecho la omisión consistente en: '1.- En el acto de la vista se llegó al siguiente acuerdo: 'las propias letradas elaborarán un documento que deberá ser plasmado en la Sentencia' (-) 'solo queda que se plasme lo que se establece como básico en un documento Word con el objeto de recoger expresamente lo que contiene ese documento en la Sentencia'; 2.- Que no habiendo aportado dicho documento por disconformidad con lo básico la Juzgadora requirió a las partes para que lo aportaran y al no aportarlo se dicta Sentencia en los siguientes términos-', y asimismo que se incluya en la sentencia que frente a la misma cabía interponer recurso de apelación. La representación de D. Amador presentó escrito solicitando aclaración o rectificación de la sentencia, solicitando que se rectificase lo establecido en la sentencia sobre la entrega de las menores por el padre el ultimo dia de su periodo de custodia, distinguiendo según el padre trabajara en turno de mañana o de tarde, que se regulase que las entregas y recogidas pudieran realizarse en el domicilio paterno en función del trabajo que pueda tener la madre, que se incluyera en la sentencia que las menores acudirían a las estancias con cada uno de los padres con su cartilla y libro sanitario de Osakidetza, que se señalase como lugar de recogida la guardería o colegio en días lectivos, que se regulase la forma de inicio de la custodia ordinaria tras los periodos vacacionales, que se incluyera una disposición sobre fiscalidad, que se estableciera la obligación de cada progenitor de comunicar las altas, cambios de dirección de correo electrónico, domicilio y teléfono, que se incluyera un pronunciamiento expreso sobre el empadronamiento de las menores, que se regulase de forma expresa el destino de las becas, ayudas o subvenciones que recibieran las menores y que se regulara expresamente que los días especiales (cumpleaños de las hijas) se compartirían siempre que las hijas o el progenitor visitador estuviera en Gipuzkoa.

6º Por la juzgadora de instancia se dictó con fecha 18 de julio de 2017 Auto en el que rechazó la petición de aclaración efectuada por la parte actora y estimó parcialmente la petición realizada por la parte demandada, únicamente en el extremo relativo a la entrega de la tarjeta sanitaria de las niñas por parte de los progenitores en cada uno de los intercambios de custodia.

7º Por la representación de Dña. Rosaura se interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, alegando en fundamento del mismo que en la Sentencia dictada recoge todos los extremos que la parte demandada solicitó en su contestación, que la actora fue exhortada y se sintió persuadida para aceptar en su integridad lo que la demandada solicitó en su contestación, que la actora manifestó su conformidad en aquello que la juzgadora le indicó por un sentimiento de mandato que le impidió contradecir a la juzgadora, que además su conformidad era un minimo que estaba supeditado a la presentación de un convenio regulador firmado por las partes, que la sentencia se dictó sin que se hubiera presentado el convenio regulador que la juzgadora determinó como requisito necesario, que no habiéndose presentado el convenio regulador la juzgadora dictó sentencia en la que se recogen unos minimos que requerirán una constante serie de incidentes de ejecución forzosa, que en la sentencia se dice que contra la misma no cabe recurso sin señalar la resolución en la que se ampara, que falta la completa grabación de la vista, con infraccion del articulo 230.1 LOPJ y 146 y ss LEC , que en la grabación del CD solo consta lo manifestado por la juzgadora, que ni la parte actora ni la demandada están de acuerdo con los minimos que la juzgadora ha recogido en la sentencia, lo que corrobora que se trata de un procedimiento contencioso, que la resolución dictada omite la progresividad del regimen de custodia compartida que consta en la grabación para el mes de junio, en lugar de mantener la misma progresividad para el mes de julio, que por ello solicita que se revoque la sentencia recurrida, dictándose una nueva en la que se establezcan las medidas paterno filiales que la actora solicitó en su demanda o en su defecto que se declare la nulidad de la vista y de la sentencia dictada, por violación de la tutela judicial efectiva, ordenando celebrar la vista en otro juzgado diferente que no tenga conocimiento previo de la causa.

8º Por el Juzgado de instancia se dictó Auto inadmitiendo a trámite el recurso de apelación por entender que la resolución recurrida no era apelable. Frente a dicha resolución por la parte actora se formuló recurso de queja, dictándose por esta Sala con fecha 22 de enero de 2018 Auto que estimó el recurso interpuesto, dejando sin efecto el Auto recurrido y acordando en su lugar que por el Juzgado de procedencia se dictase un nuevo auto admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto.

9º Admitido el recurso por la parte apelada se presentó escrito de oposición, alegando que el recurso de apelación no debe admitirse por vulnerarse el articulo 777.8 LEC , que la actora era consciente y entendió lo que se estaba pactando en la vista, que los acuerdos alcanzados por las partes en sala son validos, que el acuerdo alcanzado no estaba sometido a la condición de presentar un convenio regulador, que éste no era un requisito para dictar sentencia sino un mero complemento para descargar al Juzgado de trabajo, que la actora actúa contra sus propios actos.

10º El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

11º Por la representacion de D. Amador se presentó un escrito de ampliacion de hechos acompañado de un documento, en el que puso de manifiesto que se había producido un cambio en la situación laboral del padre, ya que ha pasado a situación de desempleo, y en base a lo cual solicita que la custodia compartida se desarrolle por semanas durante el periodo ordinario, de lunes a lunes. Por la representacion de Dña.

Rosaura se presentó escrito de ampliacion de hechos y solicitud de celebracion de vista, acompañado de varios documentos. Con fecha 9 de octubre de 2018 se dictó Auto admitiendo el escrito de ampliacion de hechos presentado por la representacion del Sr. Amador y admitiendo el documento presentado junto con dicho escrito, e inadmitiendo el escrito y documentos aportados y la solicitud de celebracion de vista formulada por la representacion de la Sra. Rosaura . Frente a este Auto la parte apelante formuló recurso de reposicion, que fue desestimado.



SEGUNDO-. Respecto de la inadmisibilidad del recurso de apelacion que plantea la parte apelada en su escrito de oposicion con fundamento en el articulo 777.8 LEC , debemos recordar que se trata de una cuestion ya resuelta en el Auto dictado por esta Sala con fecha 22 de enero de 2018 , a cuya argumentación nos remitimos, en el cual se resolvió el recurso de queja que interpuso la parte recurrente en apelacion frente al Auto de inadmision del recurso dictado por el juzgado de instancia.

Centrándonos en los motivos del recurso de apelación, apreciamos que en el mismo se reproducen alegaciones que ya esgrimió la parte actora en su escrito de solicitud de nulidad del acto de la vista que presentó en la instancia, en concreto se insiste en el escrito de recurso en que los extremos expuestos por la juzgadora en el acto de la vista no fueron aceptados por su representada, que su voluntad quedó anulada y que por la juzgadora se recogió unicamente lo que había sido solicitado por la parte demandada. Sin embargo del visionado de la grabacion del acto de la vista se desprende que a su inicio la juzgadora manifestó que iba a proceder a exponer los acuerdos que habían alcanzado las partes, que a lo largo de su exposicion solicitó en varias ocasiones a una y otra representacion letrada que le confirmaran que lo que estaba exponiendo se correspondía con lo que habían acordado las partes o si tenían algo que añadir, y que al finalizar su exposicion preguntó de forma expresa y por separado a actora y demandado, presentes en dicho acto, si estaban de acuerdo con cada uno de los puntos que habían escuchado, a lo cual ambos respondieron afirmativamente, realizando también la juzgadora la misma pregunta a las representaciones letradas y al Ministerio Fiscal.

Debemos por tanto concluir que los puntos que la juzgadora desglosó en el acto de la vista habían sido acordados antes del inicio de la vista por ambas partes, incluida la actora, y que con sus respuestas afirmativas a las repetidas peticiones de ratificación y conformidad que la juzgadora les realizó durante el desarrollo del acto ambas partes expresaron, incluida la actora, su acuerdo con lo expuesto por la juzgadora en ese momento.

Se alega también en el escrito de recurso la infraccion de los articulos 230.1 LOPJ y 146 y ss LEC , referidos a la grabacion de los actos judiciales, en concreto se alega en el escrito de recurso que no hay una grabacion completa de la vista. Sin embargo basta visionar la grabacion obrante en autos para comprobar que en la misma se recoge todo lo que ocurrió en la vista, desde su inicio hasta el final. La normativa que se cita como infringida obliga a grabar en soporte audiovisual las vistas y comparecencias, y no las conversaciones que hayan podido mantener las partes, juzgador y Ministerio Fiscal de forma previa al inicio del acto judicial propiamente dicho, las cuales no constituyen actuacion procesal de vista o comparecencia cuya grabacion audiovisual exige el articulo 147 LEC . No cabe por tanto sino concluir que el acto de la vista se ajustó a las formalidades legales y que se grabó en su integridad, cumpliendo lo preceptuado en las normas que la recurrente considera infringidas.



TERCERO-. Señala también la parte recurrente que en cualquier caso los puntos que la juzgadora expuso en el acto de la vista eran unos minimos que estaban supeditados a la presentación de un convenio regulador firmado por ambas partes que no se llegó a presentar, que por tanto la conformidad manifestada en el acto de la vista no es plena y carece de valor, y que la juzgadora dictó sentencia sin que se hubiera cumplido el requisito de la presentación del convenio que en la vista estableció como necesario para que pudiera dictarse la sentencia. En este motivo de recurso se plantea por tanto, aun sin aludir a la infraccion de normas concretas, que se ha producido una vulneración de la normativa reguladora del procedimiento contencioso de medidas paterno filiales previsto en los artículos 770 y ss LEC , pues en concreto se alega que al no concurrir los requisitos necesarios para que pudiera entenderse alcanzado un acuerdo sobre todas las medidas paterno filiales a adoptar respecto de las hijas menores de los litigantes, el procedimiento contencioso debió continuar por sus trámites, en lugar de concluir con la sentencia que es objeto de recurso.

Ciertamente del visionado de la grabación de la vista se desprende que la juzgadora de instancia manifestó en dicho acto que lo expuesto en ese momento eran unos minimos sobre los cuales las partes habían alcanzado consenso, pero que debían detallarse en un documento redactado conjuntamente por ambas partes, en base a los criterios básicos o minimos que se habían acordado en dicho acto, y que ese documento había de presentarse en el juzgado para su aprobacion en la sentencia que se dictase, supeditando de esta forma la juzgadora el dictado de la sentencia a la presentacion de dicho documento, de lo cual se deduce que el documento en cuestion no era meramente accesorio o complementario, sino necesario para que el acuerdo pudiera aprobarse judicialmente. En la vista no se advirtió a las partes de que de no presentarse el documento conjunto se dictaría sentencia aprobando los extremos que de forma breve y a modo de bases o criterios básicos se había expuesto en dicho acto, sino que fue posteriormente, en el Auto de 26 de junio de 2017 que resolvió el incidente de nulidad planteado por la parte actora, cuando la juzgadora advirtió, en la Parte Dispositiva de la resolucion, que de no presentarse el escrito firmado por las partes en el que se plasmase el acuerdo alcanzado, se procedería 'a la revision de la vista y al dictado de la Sentencia con lo allí grabado'.

Como antes hemos indicado los extremos expuestos por la juzgadora en dicho acto habían sido acordados por las partes, pues así lo manifestaron expresamente cuando la juzgadora les solicitó su conformidad con lo allí reflejado, pero la propia juzgadora estimó también que no era un acuerdo completo que pudiera aprobarse de forma inmediata, sin mas trámites, sino que los puntos que allí se expusieron no eran sino unas bases, criterios básicos o minimos, que precisaban de un desarrollo o concreción posterior, en un documento conjunto o convenio regulador firmado por ambas partes. Así se desprende de lo manifestado por la juzgadora en el acto del juicio, según consta en la grabacion: 'lo único que queda es que se plasme (el acuerdo) con lo que se ha establecido aquí como criterios básicos en un documento Word' y del Auto de aclaracion de sentencia que dictó posteriormente, en cuyo Fundamento Segundo se dice que 'la consecuencia de la falta de cumplimiento de la presentación del convenio escrito y firmado por la parte actora supone inexorablemente en perjuicio del objeto del proceso que solo puede ser recogido en la Sentencia aquello que sea desarrollado en el acto de la vista y en la extensión grabada, por tanto es de minimos lo desarrollado-'.

Que las bases minimas plasmadas en la vista y reflejadas en la sentencia que se dictó son insuficientes para regular cuestiones relevantes de las relaciones paterno filiales y necesarias para el correcto desarrollo del régimen de custodia compartida, se desprende del propio escrito de solicitud de aclaracion o correccion de sentencia que presentó la parte demandada, en el que ésta pidió que se regularan una serie de extremos no incluidos en los puntos de acuerdo que la juzgadora expuso en la vista y que reflejó después en la sentencia, algunos de los cuales entendemos que son de especial importancia y cuya falta de determinación dificulta seriamente el normal funcionamiento de la custodia compartida acordada, como son los relativos a la delimitación temporal de los periodos de custodia en función de los turnos de trabajo que tuviera el padre, al lugar y hora de entrega a la finalización de cada periodo, o a la regulación de la forma de inicio del régimen de custodia tras los periodos vacacionales. A lo cual han de añadirse otras indeterminaciones que se aprecian en las medidas reflejadas en la sentencia, debidas también al carácter básico de lo acordado en sala y a la falta de la necesaria determinación posterior, como las relativas al número de horas en que el progenitor no custodio podría disfrutar de la compañía de sus hijas en los llamados 'días especiales' (cumpleaños, etc) o los días concretos en que el progenitor no custodio podría comunicarse con las menores.

Se advierte además que la sentencia no se ajusta exactamente al sistema de aplicación progresiva del régimen de custodia compartida que se expuso en el acto de la vista. En concreto en la vista la juzgadora, al exponer lo acordado por las partes sobre dicho extremo, manifestó que el primer mes de custodia compartida, que sería el mes de junio de 2017, el padre recogería a las hijas, cada uno de los cuatro dias del periodo que le correspondía, en el domicilio de la madre a las 10.30 de la mañana y las entregaría en el mismo lugar a las 20.00 horas, y así cada uno de los periodos alternos de 4 dias que le correspondían al padre a lo largo del mes de junio; que a partir del segundo mes en cada periodo de cuatro dias las niñas pernoctarian un dia con el padre, que sería el ultimo día de cada periodo de cuatro dias que le correspondía al padre y que en los meses sucesivos se irían incrementando los dias de pernocta hasta que finalmente pernoctaran con el padre durante los cuatro dias de cada periodo de guarda y custodia que le correspondía, desprendiéndose de todo ello que la voluntad de las partes fue instaurar de manera progresiva el regimen de custodia compartida para facilitar la adaptacion al mismo de unas niñas de corta edad que hasta ese momento habían convivido con la madre, en consonancia con las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en el que se recomendaba que 'Atendiendo a la edad de las menores y a la conveniencia de que mantengan unas rutinas claras y constantes, asi como a que durante los ultimos meses parecen haber mantenido escaso contacto con la figura paterna, se estima conveniente que las estancias y pernoctas con dicha figura se vayan introduciendo y aumentando de forma progresiva'. Sin embargo en la sentencia se prescinde del pacto de custodia sin pernocta paterna establecido para el primer mes de aplicación de la custodia compartida, con el argumento de que en la fecha en que se dictaba la sentencia había pasado ya el mes de junio, y se establece que el sistema comience a aplicarse de la forma prevista para el segundo mes, es decir, con pernocta paterna un dia de cada periodo de cuatro que le corresponden al padre, lo que supone alterar la aplicación progresiva de la custodia compartida que las partes habían pactado en la vista, sin contar con un acuerdo expreso de ambas partes que respaldara tal cambio.

En definitiva no cabe sino concluir que los acuerdos minimos que habían alcanzado las partes y que se expusieron en el acto del juicio adolecían de algunas carencias y de falta de precision y detalle en ciertos aspectos, bien porque las partes no habían adoptado aun un acuerdo al respecto o bien porque, a pesar de haberse quizás tratado en las conversaciones previas al inicio de la vista, no habían llegado a tomar forma o no hubo tiempo de concretar, y precisamente por ello la juzgadora requirió a las partes la presentacion del documento conjunto en el que todo ello se detallara. Sin embargo tal documento conjunto nunca llegó a materializarse, lo cual evidencia que la controversia de las partes persistía y ante ello lo que procedía era continuar el procedimiento contencioso según sus tramites, en lugar de aprobar judicialmente un acuerdo básico e incompleto.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelacion, con la consiguiente revocacion de la sentencia de instancia y remision de las actuaciones al juzgado de procedencia, que es a quien corresponde el conocimiento del asunto, para que continúe ante el mismo el procedimiento contencioso, con señalamiento de vista para proposicion y practica de prueba y resto de trámites subsiguientes, y sin que proceda por tanto efectuar en esta instancia pronunciamiento alguno sobre las medidas solicitadas por la actora en su escrito de demanda y reproducidas en su escrito de recurso, ni sobre los hechos nuevos introducidos por la parte apelada en esta alzada.



CUARTO-. Dada la estimacion parcial del recurso de apelacion no ha lugar a imposicion de costas causadas en esta alzada ( articulo 398.2 LEC ).



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

'Se aprueba el acuerdo alcanzado en sede judicial entre Dña. Rosaura y D. Amador establecido en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, siendo el siguiente: -Patria potestad compartida en favor de ambos progenitores -Guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores. Encontrándonos en este caso en el mes de julio de 2017 lo acordado para el mes anterior no tiene ya eficacia. De esta forma la custodia se ejerce cada cuatro días, coincidiendo en el caso del padre con los días que tiene libres en el trabajo, el primer dia de libranza se personará en el domicilio de la madre y se le entregara a las menores a las 10.30 de la mañana.

Reintegrándoles en dicho domicilio a las 20.00 horas. En el primer periodo de custodia del padre solo habrá un dia de pernocta, coincidiendo con la ultima noche de los cuatro días. En el segundo periodo de pernocta serán dos y así sucesivamente hasta completar los cuatro días con pernocta en todos ellos. Asimismo las horas de comienzo y fin de los periodos serán las mismas. Cada uno de los progenitores desarrolla la guarda y custodia en su domicilio.

Cuando comience el periodo escolar lo único de este régimen que se altera es las horas de comienzo y finalización. Por ello el padre recogerá a las hijas cuando salgan del colegio el primer dia de su periodo y el último días las entregará a las ocho de la tarde en el domicilio familiar dado que por su turno de trabajo no podría llevarles al colegio a la mañana siguiente. Si hubiera cualquier circunstancia excepcional en las horas señaladas por medio de WhatsApp se comunicará la nueva hora.

-Este régimen será aplicable durante todo el año 2017. En el siguiente año se integran las vacaciones de esta forma existe una nueva distribución en los periodos de Semana Santa, Verano y Navidad.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: la mitad de las vacaciones con cada progenitor comenzando el primer periodo de las vacaciones desde el domingo anterior al Jueves Santo a las 19:30 horas hasta el domingo de resurrección a las 19.30 horas. El segundo periodo comenzará desde las 19.30 del domingo de resurrección hasta el domingo siguiente a las 19.30 horas.

El padre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares. La madre disfrutará de los periodos inversos.

VACACIONES DE VERANO: la mitad con cada progenitor. Se dividirán en los siguientes periodos, que serán disfrutados por ambos progenitores por mitades e iguales partes de forma alterna de la siguiente manera, salvo acuerdo expreso en contra, realizándose los intercambios a las 19.30 horas.

A) Desde el último dia lectivo a la hora salida de la guardería o colegio o en su defecto desde el 23 de junio y hasta el 30 de junio.

B) Desde 30 de junio y hasta el 16 de julio C) Desde el 16 de julio hasta el 31 de julio D) Desde el 31 de julio y hasta el 15 de agosto E) Desde el 15 de agosto y hasta el 31 de agosto F) Desde el 31 de agosto y hasta el día anterior a la entrada en la guardería o colegio o en su defecto hasta el 7 de septiembre a las 19.30 horas.

El padre disfrutará de los periodos B), D) y F) durante los años pares y de los periodos A), C) y E) durante los impares. Corresponderán a la madre los periodos inversos.

Ello no obstante los progenitores podrán de mutuo acuerdo y por escrito cambiar las quincenas que les corresponda.

Este sistema vacacional estival comenzará a cumplirse según lo aquí determinado en verano de 2018.

VACACIONES DE NAVIDAD. La mitad de las vacaciones de Navidad con cada progenitor.

El primer periodo comenzará desde el ultimo dia lectivo a la hora de salida del colegio o en su defecto desde el 22 de diciembre a las 19.30 horas y hasta el 30 de diciembre a las 19.30 horas.

El segundo periodo comenzará desde el 30 de diciembre a las 19.30 horas y hasta el dia anterior a comenzar la guardería o colegio a las 19.30 horas o en su defecto hasta el 7 de enero a las 19.30 horas.

Corresponderá a la madre el primer periodo durante los años pares y el segundo en los impares, correspondiendo al padre en los periodos inversos.

No hay pension de alimentos en favor de las menores, cada uno de los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios, como pueden ser su manutención, en el periodo en que se encuentren acompañados por las menores.

Los progenitores están de acuerdo en abrir una cuenta bancaria en la entidad Kutxa para sufragar los gastos de cuota de colegio o bien otros de esa misma cualidad. El primer ingreso de 100 euros por cada progenitor se producirá dentro de los 5 primeros días de cada mes siendo el primero en septiembre de 2017.

-Gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores. Siempre siendo sufragados ante el acuerdo de ambos progenitores en caso contrario por decisión judicial.

-Durante los periodos de custodia, esto es, cada cuatro días, se llamará alguna dia a los menores por teléfono, pero en la franja horaria de las 18.00 a las 18.30 horas.

-Los días especiales, como dia de la madre, padre o cumpleaños, el progenitor no custodio en ese periodo tendrá derecho a unas horas de compañía de sus hijas.

-Pare el abono de gastos no domiciliados en dicha cuenta y de periodicidad mas discontinua el progenitor que los haya pagado -previa consulta y consentimiento escrito del gasto por el otro progenitor- conservará los tickets de compra, facturas o recibos que acrediten el desembolso del gasto correspondiente, haciendo llegar copia de los mismos al otro dentro de los 15 dias naturales a la realización del pago, siempre para que éste a su vez reintegre a quien haya adelantado el pago el porcentaje del importe que corresponda, dentro de los 15 dias naturales a contar desde el siguiente en que se le haya remitido copia de la factura, ticket o recibo.

Dichos justificantes deberán ser remitidos por e mail o whatsapp, siendo el plazo de abono el de 15 dias a partir del envío de la citada comunicación, con los justificantes del gasto.

No procede la imposición de costas procesales.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno'.

Con fecha 18 de julio de 2017 se dictó Auto en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: 'Dispongo que NO procede realizar rectificación en el error material de la Sentencia del procedimiento 336/16. Con la excepción de la entrega de la tarjeta sanitaria de las niñas por parte de los progenitores en cada uno de los intercambios de custodia'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por la representacion procesal de Dña. Rosaura que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el dia 2 de abril de 2019.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. -Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO-. Para la resolucion del recurso interpuesto debemos partir de los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones: 1º Dña. Rosaura presentó demanda frente a D. Amador de medidas paterno filiales contenciosas, solicitando la adopción de medidas previas consistentes en 1) Atribucion del uso del domicilio familiar a la madre en beneficio de las hijas; 2) Atribucion de la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida, 3) Dada la corta edad de las hijas, 21 meses, así como la imposibilidad del padre para atender a sus necesidades por la falta de apoyo de otros familiares y de atender a sus cuidados, el establecimiento de un régimen de visitas progresivo que se especificaba en la demanda; 4) Regimen de vacaciones también progresivo, en Navidad, Semana Santa y Verano; 5) Pension de alimentos de 250 euros por cada una de las hijas; 6) Gastos extraordinarios en proporción del 35% para la madre y del 65% para el padre; 7) Comunicaciones: derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a comunicarse con ellos a través de cualquier medio.

2º El demandado D. Amador contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando la adopción de medidas consistentes, en síntesis, en 1) Patria potestad compartida; 2) Guardia y custodia compartida, desarrollada en el domicilio de cada progenitor con una cadencia de 4 dias en función del trabajo y días libres del padre; 3) Atribucion a la madre del uso de la vivienda familiar, ejerciéndose la custodia de las menores en el domicilio de cada uno de los progenitores; 4) En concepto de alimentos para las hijas cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de las menores durante el periodo que pase con cada una de ellos; el resto de gastos ordinarios serán abonados al 50%, estableciéndose idéntico porcentaje respecto a los gastos extraordinarios, con apertura de una cuenta mancomunada de titularidad conjunta de los padres donde se domiciliarán única y exclusivamente los gastos de las menores y donde cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de 100 euros cada uno para las menores; para el abono de gastos no domiciliados en dicha cuenta y de periodicidad mas discontinua el progenitor que los haya pagado, previa consulta y consentimiento escritos del gasto por el otro progenitor, conservará los tickets, facturas o recibos acreditativos de los mismos haciendo llegar copia al otro; ingreso en la cuenta común de becas o subvenciones educativas que reciban las menores; 5) Regimen especial de estancia para días señalados; 6) Derecho de comunicación entre hijas y progenitores; 7) Periodos vacacionales en Semana Santa, Verano y Navidad.

3º La vista de medidas definitivas se celebró el día 1 de junio de 2017. Al comienzo de la vista la juzgadora manifestó lo siguiente: 'Se ha alcanzado un acuerdo sobre todos y cada uno de los pedimentos, se va a exponerlos de manera breve, sin perjuicio de que las propias letradas van a elaborar un documento que será luego plasmado en la sentencia'. A continuacion la juzgadora fue exponiendo los acuerdos que las partes habían alcanzado respecto de cada una de las cuestiones controvertidas; en el minuto 18.00 de la grabación preguntó a cada una de las partes presentes si estaban de acuerdo con los puntos que acababan de escuchar y todos respondieron afirmativamente. Al término del acto, en el minuto 19.02 de la grabación, la juzgadora señaló que: 'En este caso lo único que queda es que se plasme con lo que se ha establecido aquí como criterios básicos en un documento Word que se remita al Juzgado con el objeto de recoger expresamente lo que contenga el documento-'.

4º Con posterioridad a la vista la representación de la parte actora presentó escrito solicitando la nulidad de la vista alegando ausencia de consentimiento de su representada con las condiciones establecidas por la juzgadora en el acto de la vista, petición que fue desestimada mediante Auto de 26 de junio de 2017 en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: 'Se desestima el incidente de nulidad de actuaciones presentado por la representación de Dña. Rosaura , no retrotrayéndose las actuaciones. Por tanto queda únicamente la presentación de un escrito firmado por ambas partes que plasme el acuerdo alcanzado, en caso contrario se procederá a la revisión de la vista y al dictado de la Sentencia con lo allí grabado'.

4ºNo se presentó el convenio firmado por ambas partes que la Juzgadora había requerido en el acto de la vista. Con fecha 28 de junio la representación de D. Amador presentó escrito solicitando que se dictase sentencia. Con fecha 7 de julio de 2017 se dictó Sentencia, en cuyo Fundamento de Derecho Primero, tras señalarse que 'En Sala de Justicia se llegó entre las partes a consensuar todos los pedimentos solicitados en los escritos, siendo el siguiente acuerdo', se desglosaron las medidas sobre patria potestad, guarda y custodia compartida, vacaciones, gastos ordinarios y extraordinarios, y comunicaciones, en los términos que se habían expuesto en el acto de la vista, salvo respecto a lo acordado para la guarda y custodia compartida durante el mes de junio, señalándose al respecto en la sentencia que 'Encontrándonos en este caso en el mes de julio de 2017 lo acordado para el mes anterior no tiene ya eficacia'; y en el Fallo de la Sentencia se señaló que. 'Se aprueba el acuerdo alcanzado en sede judicial (-) establecido en el Fundamento de Derecho de esta resolución', que se reproducía a continuación.

5º Por la representación de Dña. Rosaura se solicitó aclaración o rectificación de la sentencia, solicitando que se incluyese en su Fundamento de Derecho la omisión consistente en: '1.- En el acto de la vista se llegó al siguiente acuerdo: 'las propias letradas elaborarán un documento que deberá ser plasmado en la Sentencia' (-) 'solo queda que se plasme lo que se establece como básico en un documento Word con el objeto de recoger expresamente lo que contiene ese documento en la Sentencia'; 2.- Que no habiendo aportado dicho documento por disconformidad con lo básico la Juzgadora requirió a las partes para que lo aportaran y al no aportarlo se dicta Sentencia en los siguientes términos-', y asimismo que se incluya en la sentencia que frente a la misma cabía interponer recurso de apelación. La representación de D. Amador presentó escrito solicitando aclaración o rectificación de la sentencia, solicitando que se rectificase lo establecido en la sentencia sobre la entrega de las menores por el padre el ultimo dia de su periodo de custodia, distinguiendo según el padre trabajara en turno de mañana o de tarde, que se regulase que las entregas y recogidas pudieran realizarse en el domicilio paterno en función del trabajo que pueda tener la madre, que se incluyera en la sentencia que las menores acudirían a las estancias con cada uno de los padres con su cartilla y libro sanitario de Osakidetza, que se señalase como lugar de recogida la guardería o colegio en días lectivos, que se regulase la forma de inicio de la custodia ordinaria tras los periodos vacacionales, que se incluyera una disposición sobre fiscalidad, que se estableciera la obligación de cada progenitor de comunicar las altas, cambios de dirección de correo electrónico, domicilio y teléfono, que se incluyera un pronunciamiento expreso sobre el empadronamiento de las menores, que se regulase de forma expresa el destino de las becas, ayudas o subvenciones que recibieran las menores y que se regulara expresamente que los días especiales (cumpleaños de las hijas) se compartirían siempre que las hijas o el progenitor visitador estuviera en Gipuzkoa.

6º Por la juzgadora de instancia se dictó con fecha 18 de julio de 2017 Auto en el que rechazó la petición de aclaración efectuada por la parte actora y estimó parcialmente la petición realizada por la parte demandada, únicamente en el extremo relativo a la entrega de la tarjeta sanitaria de las niñas por parte de los progenitores en cada uno de los intercambios de custodia.

7º Por la representación de Dña. Rosaura se interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, alegando en fundamento del mismo que en la Sentencia dictada recoge todos los extremos que la parte demandada solicitó en su contestación, que la actora fue exhortada y se sintió persuadida para aceptar en su integridad lo que la demandada solicitó en su contestación, que la actora manifestó su conformidad en aquello que la juzgadora le indicó por un sentimiento de mandato que le impidió contradecir a la juzgadora, que además su conformidad era un minimo que estaba supeditado a la presentación de un convenio regulador firmado por las partes, que la sentencia se dictó sin que se hubiera presentado el convenio regulador que la juzgadora determinó como requisito necesario, que no habiéndose presentado el convenio regulador la juzgadora dictó sentencia en la que se recogen unos minimos que requerirán una constante serie de incidentes de ejecución forzosa, que en la sentencia se dice que contra la misma no cabe recurso sin señalar la resolución en la que se ampara, que falta la completa grabación de la vista, con infraccion del articulo 230.1 LOPJ y 146 y ss LEC , que en la grabación del CD solo consta lo manifestado por la juzgadora, que ni la parte actora ni la demandada están de acuerdo con los minimos que la juzgadora ha recogido en la sentencia, lo que corrobora que se trata de un procedimiento contencioso, que la resolución dictada omite la progresividad del regimen de custodia compartida que consta en la grabación para el mes de junio, en lugar de mantener la misma progresividad para el mes de julio, que por ello solicita que se revoque la sentencia recurrida, dictándose una nueva en la que se establezcan las medidas paterno filiales que la actora solicitó en su demanda o en su defecto que se declare la nulidad de la vista y de la sentencia dictada, por violación de la tutela judicial efectiva, ordenando celebrar la vista en otro juzgado diferente que no tenga conocimiento previo de la causa.

8º Por el Juzgado de instancia se dictó Auto inadmitiendo a trámite el recurso de apelación por entender que la resolución recurrida no era apelable. Frente a dicha resolución por la parte actora se formuló recurso de queja, dictándose por esta Sala con fecha 22 de enero de 2018 Auto que estimó el recurso interpuesto, dejando sin efecto el Auto recurrido y acordando en su lugar que por el Juzgado de procedencia se dictase un nuevo auto admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto.

9º Admitido el recurso por la parte apelada se presentó escrito de oposición, alegando que el recurso de apelación no debe admitirse por vulnerarse el articulo 777.8 LEC , que la actora era consciente y entendió lo que se estaba pactando en la vista, que los acuerdos alcanzados por las partes en sala son validos, que el acuerdo alcanzado no estaba sometido a la condición de presentar un convenio regulador, que éste no era un requisito para dictar sentencia sino un mero complemento para descargar al Juzgado de trabajo, que la actora actúa contra sus propios actos.

10º El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

11º Por la representacion de D. Amador se presentó un escrito de ampliacion de hechos acompañado de un documento, en el que puso de manifiesto que se había producido un cambio en la situación laboral del padre, ya que ha pasado a situación de desempleo, y en base a lo cual solicita que la custodia compartida se desarrolle por semanas durante el periodo ordinario, de lunes a lunes. Por la representacion de Dña.

Rosaura se presentó escrito de ampliacion de hechos y solicitud de celebracion de vista, acompañado de varios documentos. Con fecha 9 de octubre de 2018 se dictó Auto admitiendo el escrito de ampliacion de hechos presentado por la representacion del Sr. Amador y admitiendo el documento presentado junto con dicho escrito, e inadmitiendo el escrito y documentos aportados y la solicitud de celebracion de vista formulada por la representacion de la Sra. Rosaura . Frente a este Auto la parte apelante formuló recurso de reposicion, que fue desestimado.



SEGUNDO-. Respecto de la inadmisibilidad del recurso de apelacion que plantea la parte apelada en su escrito de oposicion con fundamento en el articulo 777.8 LEC , debemos recordar que se trata de una cuestion ya resuelta en el Auto dictado por esta Sala con fecha 22 de enero de 2018 , a cuya argumentación nos remitimos, en el cual se resolvió el recurso de queja que interpuso la parte recurrente en apelacion frente al Auto de inadmision del recurso dictado por el juzgado de instancia.

Centrándonos en los motivos del recurso de apelación, apreciamos que en el mismo se reproducen alegaciones que ya esgrimió la parte actora en su escrito de solicitud de nulidad del acto de la vista que presentó en la instancia, en concreto se insiste en el escrito de recurso en que los extremos expuestos por la juzgadora en el acto de la vista no fueron aceptados por su representada, que su voluntad quedó anulada y que por la juzgadora se recogió unicamente lo que había sido solicitado por la parte demandada. Sin embargo del visionado de la grabacion del acto de la vista se desprende que a su inicio la juzgadora manifestó que iba a proceder a exponer los acuerdos que habían alcanzado las partes, que a lo largo de su exposicion solicitó en varias ocasiones a una y otra representacion letrada que le confirmaran que lo que estaba exponiendo se correspondía con lo que habían acordado las partes o si tenían algo que añadir, y que al finalizar su exposicion preguntó de forma expresa y por separado a actora y demandado, presentes en dicho acto, si estaban de acuerdo con cada uno de los puntos que habían escuchado, a lo cual ambos respondieron afirmativamente, realizando también la juzgadora la misma pregunta a las representaciones letradas y al Ministerio Fiscal.

Debemos por tanto concluir que los puntos que la juzgadora desglosó en el acto de la vista habían sido acordados antes del inicio de la vista por ambas partes, incluida la actora, y que con sus respuestas afirmativas a las repetidas peticiones de ratificación y conformidad que la juzgadora les realizó durante el desarrollo del acto ambas partes expresaron, incluida la actora, su acuerdo con lo expuesto por la juzgadora en ese momento.

Se alega también en el escrito de recurso la infraccion de los articulos 230.1 LOPJ y 146 y ss LEC , referidos a la grabacion de los actos judiciales, en concreto se alega en el escrito de recurso que no hay una grabacion completa de la vista. Sin embargo basta visionar la grabacion obrante en autos para comprobar que en la misma se recoge todo lo que ocurrió en la vista, desde su inicio hasta el final. La normativa que se cita como infringida obliga a grabar en soporte audiovisual las vistas y comparecencias, y no las conversaciones que hayan podido mantener las partes, juzgador y Ministerio Fiscal de forma previa al inicio del acto judicial propiamente dicho, las cuales no constituyen actuacion procesal de vista o comparecencia cuya grabacion audiovisual exige el articulo 147 LEC . No cabe por tanto sino concluir que el acto de la vista se ajustó a las formalidades legales y que se grabó en su integridad, cumpliendo lo preceptuado en las normas que la recurrente considera infringidas.



TERCERO-. Señala también la parte recurrente que en cualquier caso los puntos que la juzgadora expuso en el acto de la vista eran unos minimos que estaban supeditados a la presentación de un convenio regulador firmado por ambas partes que no se llegó a presentar, que por tanto la conformidad manifestada en el acto de la vista no es plena y carece de valor, y que la juzgadora dictó sentencia sin que se hubiera cumplido el requisito de la presentación del convenio que en la vista estableció como necesario para que pudiera dictarse la sentencia. En este motivo de recurso se plantea por tanto, aun sin aludir a la infraccion de normas concretas, que se ha producido una vulneración de la normativa reguladora del procedimiento contencioso de medidas paterno filiales previsto en los artículos 770 y ss LEC , pues en concreto se alega que al no concurrir los requisitos necesarios para que pudiera entenderse alcanzado un acuerdo sobre todas las medidas paterno filiales a adoptar respecto de las hijas menores de los litigantes, el procedimiento contencioso debió continuar por sus trámites, en lugar de concluir con la sentencia que es objeto de recurso.

Ciertamente del visionado de la grabación de la vista se desprende que la juzgadora de instancia manifestó en dicho acto que lo expuesto en ese momento eran unos minimos sobre los cuales las partes habían alcanzado consenso, pero que debían detallarse en un documento redactado conjuntamente por ambas partes, en base a los criterios básicos o minimos que se habían acordado en dicho acto, y que ese documento había de presentarse en el juzgado para su aprobacion en la sentencia que se dictase, supeditando de esta forma la juzgadora el dictado de la sentencia a la presentacion de dicho documento, de lo cual se deduce que el documento en cuestion no era meramente accesorio o complementario, sino necesario para que el acuerdo pudiera aprobarse judicialmente. En la vista no se advirtió a las partes de que de no presentarse el documento conjunto se dictaría sentencia aprobando los extremos que de forma breve y a modo de bases o criterios básicos se había expuesto en dicho acto, sino que fue posteriormente, en el Auto de 26 de junio de 2017 que resolvió el incidente de nulidad planteado por la parte actora, cuando la juzgadora advirtió, en la Parte Dispositiva de la resolucion, que de no presentarse el escrito firmado por las partes en el que se plasmase el acuerdo alcanzado, se procedería 'a la revision de la vista y al dictado de la Sentencia con lo allí grabado'.

Como antes hemos indicado los extremos expuestos por la juzgadora en dicho acto habían sido acordados por las partes, pues así lo manifestaron expresamente cuando la juzgadora les solicitó su conformidad con lo allí reflejado, pero la propia juzgadora estimó también que no era un acuerdo completo que pudiera aprobarse de forma inmediata, sin mas trámites, sino que los puntos que allí se expusieron no eran sino unas bases, criterios básicos o minimos, que precisaban de un desarrollo o concreción posterior, en un documento conjunto o convenio regulador firmado por ambas partes. Así se desprende de lo manifestado por la juzgadora en el acto del juicio, según consta en la grabacion: 'lo único que queda es que se plasme (el acuerdo) con lo que se ha establecido aquí como criterios básicos en un documento Word' y del Auto de aclaracion de sentencia que dictó posteriormente, en cuyo Fundamento Segundo se dice que 'la consecuencia de la falta de cumplimiento de la presentación del convenio escrito y firmado por la parte actora supone inexorablemente en perjuicio del objeto del proceso que solo puede ser recogido en la Sentencia aquello que sea desarrollado en el acto de la vista y en la extensión grabada, por tanto es de minimos lo desarrollado-'.

Que las bases minimas plasmadas en la vista y reflejadas en la sentencia que se dictó son insuficientes para regular cuestiones relevantes de las relaciones paterno filiales y necesarias para el correcto desarrollo del régimen de custodia compartida, se desprende del propio escrito de solicitud de aclaracion o correccion de sentencia que presentó la parte demandada, en el que ésta pidió que se regularan una serie de extremos no incluidos en los puntos de acuerdo que la juzgadora expuso en la vista y que reflejó después en la sentencia, algunos de los cuales entendemos que son de especial importancia y cuya falta de determinación dificulta seriamente el normal funcionamiento de la custodia compartida acordada, como son los relativos a la delimitación temporal de los periodos de custodia en función de los turnos de trabajo que tuviera el padre, al lugar y hora de entrega a la finalización de cada periodo, o a la regulación de la forma de inicio del régimen de custodia tras los periodos vacacionales. A lo cual han de añadirse otras indeterminaciones que se aprecian en las medidas reflejadas en la sentencia, debidas también al carácter básico de lo acordado en sala y a la falta de la necesaria determinación posterior, como las relativas al número de horas en que el progenitor no custodio podría disfrutar de la compañía de sus hijas en los llamados 'días especiales' (cumpleaños, etc) o los días concretos en que el progenitor no custodio podría comunicarse con las menores.

Se advierte además que la sentencia no se ajusta exactamente al sistema de aplicación progresiva del régimen de custodia compartida que se expuso en el acto de la vista. En concreto en la vista la juzgadora, al exponer lo acordado por las partes sobre dicho extremo, manifestó que el primer mes de custodia compartida, que sería el mes de junio de 2017, el padre recogería a las hijas, cada uno de los cuatro dias del periodo que le correspondía, en el domicilio de la madre a las 10.30 de la mañana y las entregaría en el mismo lugar a las 20.00 horas, y así cada uno de los periodos alternos de 4 dias que le correspondían al padre a lo largo del mes de junio; que a partir del segundo mes en cada periodo de cuatro dias las niñas pernoctarian un dia con el padre, que sería el ultimo día de cada periodo de cuatro dias que le correspondía al padre y que en los meses sucesivos se irían incrementando los dias de pernocta hasta que finalmente pernoctaran con el padre durante los cuatro dias de cada periodo de guarda y custodia que le correspondía, desprendiéndose de todo ello que la voluntad de las partes fue instaurar de manera progresiva el regimen de custodia compartida para facilitar la adaptacion al mismo de unas niñas de corta edad que hasta ese momento habían convivido con la madre, en consonancia con las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en el que se recomendaba que 'Atendiendo a la edad de las menores y a la conveniencia de que mantengan unas rutinas claras y constantes, asi como a que durante los ultimos meses parecen haber mantenido escaso contacto con la figura paterna, se estima conveniente que las estancias y pernoctas con dicha figura se vayan introduciendo y aumentando de forma progresiva'. Sin embargo en la sentencia se prescinde del pacto de custodia sin pernocta paterna establecido para el primer mes de aplicación de la custodia compartida, con el argumento de que en la fecha en que se dictaba la sentencia había pasado ya el mes de junio, y se establece que el sistema comience a aplicarse de la forma prevista para el segundo mes, es decir, con pernocta paterna un dia de cada periodo de cuatro que le corresponden al padre, lo que supone alterar la aplicación progresiva de la custodia compartida que las partes habían pactado en la vista, sin contar con un acuerdo expreso de ambas partes que respaldara tal cambio.

En definitiva no cabe sino concluir que los acuerdos minimos que habían alcanzado las partes y que se expusieron en el acto del juicio adolecían de algunas carencias y de falta de precision y detalle en ciertos aspectos, bien porque las partes no habían adoptado aun un acuerdo al respecto o bien porque, a pesar de haberse quizás tratado en las conversaciones previas al inicio de la vista, no habían llegado a tomar forma o no hubo tiempo de concretar, y precisamente por ello la juzgadora requirió a las partes la presentacion del documento conjunto en el que todo ello se detallara. Sin embargo tal documento conjunto nunca llegó a materializarse, lo cual evidencia que la controversia de las partes persistía y ante ello lo que procedía era continuar el procedimiento contencioso según sus tramites, en lugar de aprobar judicialmente un acuerdo básico e incompleto.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelacion, con la consiguiente revocacion de la sentencia de instancia y remision de las actuaciones al juzgado de procedencia, que es a quien corresponde el conocimiento del asunto, para que continúe ante el mismo el procedimiento contencioso, con señalamiento de vista para proposicion y practica de prueba y resto de trámites subsiguientes, y sin que proceda por tanto efectuar en esta instancia pronunciamiento alguno sobre las medidas solicitadas por la actora en su escrito de demanda y reproducidas en su escrito de recurso, ni sobre los hechos nuevos introducidos por la parte apelada en esta alzada.



CUARTO-. Dada la estimacion parcial del recurso de apelacion no ha lugar a imposicion de costas causadas en esta alzada ( articulo 398.2 LEC ).



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por Dña. Rosaura frente a la Sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 en procedimiento de Medidas Definitivas Contenciosas 336/16, con la consiguiente revocacion de la misma y remision de las actuaciones al juzgado de procedencia para que continúe ante el mismo el procedimiento contencioso, con señalamiento de vista para proposicion y practica de prueba y resto de trámites subsiguientes. No ha lugar a imposicion de costas de la alzada.

Devuélvase a Rosaura el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2627-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.