Sentencia CIVIL Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 181/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00286/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2017 0003671
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2017
Recurrente: ABANCA S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Aida
Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado: EVA MARIA REAL SEREN
SENTENCIA 286/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728/2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181/2018 , en los que
aparece como parte apelante, ABANCA S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
EUGENIA IGLESIAS PENELAS y asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como
parte apelada, Aida , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA
LIDOR y asistido por el Abogado D. EVA MARIA REAL SEREN, sobre nulidad de condiciones generales de

contratación y reclamación de cantidad. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA GENTO
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña Aida , representada por la procuradora Sra. Corredoira Lidor y asistida por la letrada Sra. Real Serén, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A, representada por la procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2006, en lo relativo a los gastos a cuenta del prestatario condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Gastos de notario, 427,70 euros; gastos de Registrador 135,95 euros, gastos de gestoría 174 euros y gastos de tasación del inmueble 150,80 euros.

Declaro la nulidad de la cláusula sexta la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre intereses de demora, teniéndose por no puesta, si bien debe aplicarse el interés remuneratorio u ordinario pactado sobre el capital pendiente de pago.

Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la actora por la aplicación de la cláusula suelo a partir del 29 de septiembre de 2006, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello con aplicación de los intereses moratorios y procesales y la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas., que ha sido recurrido por la parte ABANCA S.A.', habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día ocho de mayo de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lugo estimó sustancialmente la demanda individual de nulidad de las condiciones generales de la contratación insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula quinta (gastos hipotecarios) de la escritura de préstamo hipotecario con condena a la demandada a su eliminación del contrato, y a abonar a la actora la suma correspondiente al registro, notaría, tasación y a la gestoría, y de la cláusula sexta (intereses moratorios), teniéndose por no puesta. Además condenó a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la actora por la aplicación de la cláusula suelo a partir del 29 de septiembre de 2006, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, con imposición de costas a la demandada.

Contra la referida resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación fundamentado, en primer lugar, en que no se solicitó por la demandante la nulidad de la cláusula suelo y, pese a ello, la sentencia acordó la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de dicha cláusula; que cláusula de gastos es válida porque responde a una negociación individual de las partes que se comprueba con el contenido de la oferta vinculante previa a la escritura y las advertencias notariales y redacción de la propia cláusula en la escritura, sin que exista perjuicio alguno para los clientes que determine su carácter abusivo. Y también sostiene que los efectos de la eventual declaración de nulidad de la cláusula de gastos no son los establecidos en la sentencia recurrida respecto de los gastos de notaría, registro, gestoría y gastos de tasación señalando la improcedencia de los efectos restitutorios. Por último señala que no procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La parte demandante se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula suelo Tanto la parte demandante como la sentencia de instancia no se refieren expresamente a la nulidad de la cláusula suelo y sí a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de aquella desde la fecha de celebración del contrato, circunstancia que determina a juicio de la recurrente la inadecuación de la acción ejercitada porque hace derivar dicha restitución de la inaplicación de la cláusula suelo por parte de la actora.

Sin embargo, la petición de la restitución de tales cantidades y su acogimiento por la sentencia apelada deriva de la implícita petición de nulidad de la cláusula suelo, entendiendo tanto la demandante como la juzgadora que tal nulidad era reconocida por la entidad bancaria demandada al dejar de aplicar dicha cláusula al conocer la STS de 9 de mayo de 2013 ; e igualmente, de la prueba practicada, ha de derivarse dicha conclusión, de modo que la condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la actora deriva de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato, no de la circunstancia de que no fuera aplicada por la demandada, sino que entendemos que dicha inaplicación refleja la aceptación de su nulidad tras conocer la sentencia del TS.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Negociación individual de la cláusula de gastos y carácter abusivo de la misma La cláusula controvertida, incorporada al contrato de préstamo hipotecario, es una cláusula predispuesta por la entidad prestamista como ella misma reconoce. Y, conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 TRLGDCU.

Sin embargo, la prueba practicada en las actuaciones no acredita dicha negociación individual sino, tan solo, que se comunicó, a través de la oferta vinculante y las explicaciones del personal del banco, a la parte prestataria los gastos que asumiría como consecuencia de la cláusula prerredactada por la entidad bancaria, en la que se imponía como contenido contractual la obligación de pagar todos los gastos que originase el contrato, de forma que solo podía decidir si aceptaba o rechazaba el contrato, con renuncia del préstamo en este segundo supuesto. La falta de prueba del carácter negociado perjudicará a la parte demandada y debemos entender que se trata de una condición general de la contratación.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula quinta sea objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque imputa a los prestatarios la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo, como ya había declarado la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 23 de diciembre de 2015 y se reitera por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019 . Así, la obligación a cargo de los prestatarios de asumir todos los gastos del contrato enumerados en la cláusula quinta produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el sentido indicado de la STJUE de 16 de enero de 2014, relativo a la comparación de la situación jurídica en que el contrato deja al consumidor respecto de la prevista por el Derecho nacional vigente, que no atribuye todos los gastos al consumidor.

En atención a lo expuesto los dos primeros motivos del recurso se desestiman.



CUARTO .- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos Sostiene la recurrente que aún en el caso de que se declarase que la cláusula quinta del contrato es abusiva, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula no son los establecidos en la sentencia.

Las referidas sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil de 23 de enero de 2019 también han dado respuesta al problema planteado y procede, de acuerdo con dicha jurisprudencia, confirmar los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida relativos a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de registro, con los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato y la mitad de los de notaría, tasación y gestoría con sus respectivos intereses.

Por lo tanto, estimando parcialmente el recurso, deben reducirse a la mitad los gastos de notaría, gestoría y tasación.



QUINTO .- Costas procesales de la instancia Tal como indica la juzgadora de instancia, la demanda ha sido sustancialmente estimada porque se ha declarado el carácter abusivo de las dos cláusulas denunciadas por los demandantes, acordando además la restitución de la suma percibida en exceso por la aplicación de la cláusula suelo así como alguno de los gastos indebidos en virtud de la nulidad de la cláusula quinta, con sus respectivos intereses, por lo que entendemos que se admitieron sustancialmente las peticiones de la demanda, y, por tanto, la regla del vencimiento obliga a imponer las costas a la parte demandada conforme al artículo 394 LEC , en una interpretación acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil de 4 de julio de 2017 en la que se indica que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.



SEXTO .- Costas del recurso La estimación parcial del recurso impide hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada según el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia recurrida si bien los gastos de notario, tasación y gestoría que debe reintegrar la demandada serán de la mitad de los facturados.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.