Sentencia CIVIL Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 564/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0092212
Recurso de Apelación 564/2017 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 522/2016
APELANTES: D./Dña. Florinda
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 286/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 522/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de D./Dña. Florinda
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA y defendido
por el/la Dña. BELEN COCERO MORA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelante - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la Dña. ROCIO
ROBLES RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 10/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Florinda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

a) declaro la nulidad de la cláusula por la que se establece un límite mínimo al tipo de interés; b) condeno a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013, con los intereses legales de la cantidad indebidamente abonada hasta la sentencia y los de la mora procesal desde esta; c) con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª. Florinda , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013, más intereses legales y con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandante, Dª. Florinda , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, infracción del art. 1303 del Cc y de la doctrina de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a los efectos de la nulidad, que deben retrotraerse al momento en que se concertó el préstamo hipotecario, estimándose íntegramente la demanda, cumpliéndose así el principio de efecto directo y primacía de las resoluciones del TJUE, con imposición de costas a la demandada.

La apelada se opuso al recurso de apelación partiendo del carácter de no consumidora de la actora y por tanto la inaplicación del control de transparencia a la cláusula suelo discutida, Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Falta de carácter de consumidora de la demandante, porque el préstamo se destinó a la adquisición de un local comercial dedicado a la actividad profesional de la demandante, correspondiendo a esta, conforme al art. 217 de la LEC , la carga de acreditar su condición de consumidora y por todo ello imposibilidad de aplicar el régimen de protección de los consumidores en orden al control de transparencia de las cláusulas.

2º.- Subsidiariamente, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al condenar a la demandada al abono de los intereses legales y moratorios.

3º.- Infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al imponer las costas a la demanda aunque existían dudas de hecho y de derecho.

La apelada Dª. Florinda no contesto al traslado conferido respecto del recurso de apelación formulado por la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Debemos comenzar por el estudio del recurso de apelación del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., ya que la determinación de la condición de consumidor es previo al estudio de la nulidad de la cláusula, pues aquella determinará el régimen de protección del cliente según sea o no consumidor.

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En cuanto al concepto de consumidor y sus implicaciones en los procesos en que se ventilan acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

En el plano de las consecuencias de la condición o no de consumidor se encuentra el diferente grado de protección en uno y otro caso. Si estamos ante un no consumidor puede realizarse el control de inclusión o incorporación, también llamado primer control de transparencia, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, pero no el control de transparencia que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. En este sentido, la sentencia de 3 de junio de 2016 señala lo siguiente: ' 1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores' En este caso, la sentencia dictada parte de que la actora era consumidora, al constar en la escritura de préstamo la finca hipotecada como primera vivienda.

El apelante entiende que el préstamo se concedió para adquirir un local donde la demandante ejercita su actividad profesional.

Pues bien, si analizamos la escritura de préstamo, concretamente en su estipulación no financiera octava se ha referencia a que ' el importe de este préstamo será destinado a compra de primera vivienda', constituyendo hipoteca sobre la finca que se describe como vivienda en el exponendo 2 del mismo instrumento.

Que luego en el Registro de la Propiedad la finca aparezca como local comercial es algo que no obsta al claro destino de consumo expresado en la escritura, no pudiendo olvidar, como acertadamente señala la Juez a quo, que fue la demandada la que presento la minuta o nota que sirvió de base para la redacción del préstamo hipotecario.

Desde esta perspectiva, la cuestión de la carga de la prueba ni se plantea, porque el art. 217 de la LEC se aplica para el caso de hecho no probado, cuando aquí, la propia escritura refleja la finalidad de consumo del préstamo.

Por todo ello, se rechaza el rechaza este motivo de apelación

TERCERO.- Siguiendo con el recurso de la entidad bancaria se analiza el motivo articulado subsidiariamente, de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al condenar a la demandada al abono de los intereses legales y moratorios.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. En su sentencia 45/2018, de 30 de enero , afirma lo siguiente: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, es evidente que la Juez a quo actuó de modo certero y ajustado a Derecho, cuando condenó a la demandada a la devolución a la actora de los intereses devengados por las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, por todo lo que el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia de la primera instancia.



CUARTO .- En último lugar se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al imponer las costas a la demanda aunque existían dudas de hecho y de derecho.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.



QUINTO.- Entrando en el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Florinda , en el que se denuncia infracción del art. 1303 del Cc y de la doctrina de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a los efectos de la nulidad, que deben retrotraerse al momento en que se concertó el préstamo hipotecario, debemos recordar que la STS de 9 de mayo de 2013 , que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , 10 de enero de 2018 , 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018 , entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc , y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, la juez a quo, limita los efectos de la restitución a la devolución de los intereses cobrados de más desde el 9 de mayo de 2013.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, basta una mera lectura del concreto suplico de la demanda para concluir la necesidad de revocar la sentencia dictada, por cuanto la misma, si bien articula una petición principal que limita los efectos restitutorios a los posteriores al 9 de mayo de 2013, también contiene un pronunciamiento subsidiario de devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por el Banco desde el inicio del préstamo en aplicación de la cláusula suelo, que obvia en el presente supuesto los posibles problemas de congruencia y, acogiendo tal pretensión, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos de la nulidad acordada y, en su lugar, decidimos que los mismos se produzcan desde el establecimiento de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, lo que provocará la estimación íntegra de la demanda, manteniendo la imposición de costas a la demandada.



SEXTO.- De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada respecto del recurso planteado por la representación procesal de Dª. Florinda al estimarse las pretensiones del recurso.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen, respeto del recurso formulado por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Florinda contra la sentencia núm. 139-2017 de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

92 de Madrid , en autos núm. 522/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto en cuanto a los efectos de la nulidad acordada y, en su lugar, decidimos que los mismos se produzcan desde el establecimiento de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 139-2017 de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 92 de Madrid , en autos núm. 522/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución -salvo en el extremo revocado a virtud del otro recurso -; con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0564-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.