Sentencia CIVIL Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 318/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 247/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 318/2018.
SENTENCIA Nº 286/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
número 247 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga, seguidos
a instancia de Don Rafael , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Muñoz
Jurado y defendido por la Letrada Doña María José Marín Padilla, frente a Doña Araceli , representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inma Loreto Martín Porcel y defendida por la Letrada Doña
Marta Serrano Gómez, que formuló reconvención; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga, dictó Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, en el Juicio de Divorcio N.º 247/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando en parte las demandas de divorcio formuladas por el procurador Doña Ana Muñoz Jurado, en nombre de Don Rafael contra Doña Araceli y por Doña Purificación López Millet en nombre de Doña Araceli contra Don Rafael , debo acordar la disolución del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que por ministerio de la ley quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro y respecto de los bienes del matrimonio la firmeza de esta sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerdan las siguientes medidas: - El uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 , EDIFICIO000 , número NUM000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , se otorga durante un período de 2 años a la Sra. Araceli , que deberá asumir el abono de los suministros de la misma.

- No ha lugar a otorgar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Araceli .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la Sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad, con el pronunciamiento que acuerda que no procede concederle una pensión compensatoria a cargo del esposo, alegando como primer motivo de recurso, la infracción de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.1 CE por incongruencia por extra petitum, e infracción del artículo 216 LEC, extralimitándose la sentencia con dicho pronunciamiento puesto que el objeto de discusión en relación con la pensión compensatoria se centró en la cuantía y la duración de la misma, al reconocerse de contrario el derecho a dicha pensión compensatoria, entrando de forma improcedente la sentencia apelada en el debate de la procedencia de la pensión, debiendo tenerse en cuenta que en el presente caso, si bien es cierto que el demandante reconvenido se opuso en su contestación a la demanda reconvencional al establecimiento de la pensión compensatoria, no lo es menos que, en el acto de la vista, se opuso de forma expresa únicamente el carácter vitalicio de la misma así como su importe, aspectos en los que se centró el objeto de discusión, igualmente, en el informe final se solicitó por la dirección letrada el dictado una sentencia por la cual no se le debe otorgar una pensión compensatoria vitalicia de 500 € sino una pensión de 200 € durante dos años afirmando que con ello quedarían cubiertos sus gastos. En segundo lugar, se alega que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el régimen aplicable a la pensión compensatoria, habiendo quedado acreditado que la apelante, antes de contraer matrimonio, se encontraba trabajando como limpiadora en una tienda de cocinas de la localidad de Marbella y, posteriormente, siendo ya pareja del actor, se dedicó al cuidado de su familia, trabajando asimismo en las tierras propiedad del padre de su marido, por lo que no percibía retribución alguna y, el esposo, como las partes reconocieron durante el juicio, ha venido desarrollando su actividad laboral como transportista en una empresa constituida por el matrimonio, de la que jamás ha rendido cuentas a la apelante, alegando las numerosas y caras averías del camión como motivos del cese de la actividad del mismo, encontrándose el esposo actualmente trabajando por cuenta ajena en una empresa, percibiendo 1.100 € mensuales, aunque del extracto de la cuenta se desprende que por la empresa se realizan transferencias más elevadas. Asimismo alega que la apelante en la actualidad se encuentra recibiendo en concepto de incapacidad temporal el importe de 710 € mensuales que cobrará hasta diciembre 2017, sin que se haya tenido cuenta a la hora de establecer la pensión compensatoria la grave enfermedad que la misma padece que le fue diagnosticado en el año 2004, habiendo sido dada de alta en el Régimen Autónomo Agrario en el mes agosto de 2015 por indicaciones de su esposo, sin que haya recibido nada por ello, no procediendo la pensión compensatoria según la juzgadora de instancia por estimar que no ha supuesto la ruptura un desequilibrio, porque la misma está percibiendo la pensión contributiva por importe de 710 € al mes, sin tener en cuenta que se extinguirá en el mes de diciembre 2017, además de tener en cuenta en la instancia que tiene 52 años, que se encuentra en edad laboral y que tiene estudios universitarios, sin que se tenga en cuenta el último informe médico de 3 de octubre de 2017 del servicio de Oncología, en el que se pone de relieve el alto riesgo de recaída, resultando paradójico que se le atribuya el uso de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección y que sin embargo no se establezca una pensión compensatoria, discrepando del importe ofrecido por el esposo de 200 € mensuales, por estimar que el mismo percibe más cantidades que los 1.100 € que reconoce, habiéndose dedicado durante la vigencia del matrimonio la esposa a las labores domésticas, siendo que la misma carece de cualificación profesional en nuestro país, por lo que interesa que se establezca una cuantía de la pensión compensatoria de 500 € mensuales, sin límite temporal, discrepando del plazo de dos años que se solicita de contrario, debiendo valorarse la duración del matrimonio, celebrado en 2010 y la dedicación a la familia, así como su edad, 52 años, y la grave enfermedad que padece; interesando en el suplico del recurso que se establezca una pensión compensatoria por importe de 500 € mensuales sin límite temporal o, subsidiariamente, que se establezca una pensión compensatoria de 200 € mensuales durante un periodo mínimo dos años.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar analizando el primer motivo de recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 216 LEC, aduciendo que en la sentencia apelada se incurre en incongruencia extra petita. Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara: 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001) y 14-4-2011 (REC 1725/2007).' En la contestación a la demanda reconvencional en la que la demandada interesaba el establecimiento de la pensión compensatoria su favor por importe de 500 € sin límite temporal, la parte demandada reconvenida se oponía expresamente a su establecimiento. No estante, visionada la grabación del juicio, al comienzo de la vista, la defensa de la parte actora modifica ciertos pedimentos de la demanda, en función de la contestación a la demanda, y respecto de la demanda reconvencional, se dice que se ratifica, para luego decir que se opone a que la misma sea establecida con carácter vitalicio, que entiende que no procede el establecimiento de una pensión compensatoria y que ante la posibilidad de que la misma se puede encontrar sin ingreso económico durante un tiempo, interesaría que se estableciera una pensión compensatoria temporal durante el plazo de un año a la cantidad de 200 euros. Al final de la vista, en el trámite de conclusiones la Letrada de la parte actora reconvenida alega que procede establecer una pensión compensatoria, 'como mucho', provisional por dos años en 200 euros. Dado que en la contestación a la demanda reconvencional, la actora se opuso al establecimiento de la pensión compensatoria y, si bien es cierto, que en el acto de la vista, se aduce que 'como mucho' procedería con carácter temporal en cuantía inferior a la solicitada, así como, que entiende que no procede el establecimiento de la pensión compensatoria, hemos de interpretar que la Letrada no modificó el escrito de oposición a la demanda reconvencional, sino que interesó una pretensión subsidiaria, formulada a la pretensión solicitada de contrario de establecimiento de pensión compensatoria sin límite en cuantía de 500 €, por lo que estimamos que no se incurre en incongruencia en la sentencia apelada.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se rebaten los argumentos que llevan en la instancia a desestimar la pensión compensatoria, que la apelante basa en la dedicación al cuidado de la familia, en haber trabajado en las tierras del padre del esposo, sin recibir contraprestación, y en su enfermedad y dificultad para acceder al mercado laboral. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La controversia planteada en este segundo motivo de recurso se refiere a la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la apelante, que se desestima en la instancia. Para resolver el recurso, debemos analizar si ha habido infracción del art. 97 CC, que configura la pensión compensatoria como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que 'implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La 'legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Esto es, el requisito causal de que 'tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec.

2258/2012, y 2489/2012).

Cabe traer a colación la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia nº 409/2018, de 29 de junio, en que se cuestionaba la cuantía y la temporalidad de la pensión, se resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ' Esta Sala ha declarado en sentencia 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 : 'Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).

'En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC (EDL 1889/1) y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia'.

Por otro lado en sentencia 236/2018, de 23 de abril, recurso 3177/2017, ha declarado esta sala : 'La sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria . El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

En la STS nº 324/2018 de 30 de mayo de 2016 se argumenta sobre la temporalidad: 'Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016, de 11 de mayo : 'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (EDL 1889/1) (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006) (EDJ 2010/9923), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm.

514/2007) (EDJ 2010/284945), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) (EDJ 2011/8445), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) (EDJ 2011/146902) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014) (EDJ 2015/105423). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En igual sentido la sentencia 128/2017, de 24 de febrero, y la 589/2017, de 6 de noviembre.

Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que se ha infringido la doctrina casacional en la sentencia recurrida, pues partiendo de la edad de la esposa, la amplia duración del matrimonio, la ausencia en ella de cualificación profesional, 'así como la dificultad para acceder al mercado laboral..', se limita a establecer una pensión temporal. Igualmente en la sentencia recurrida se declara que el patrimonio de ella, por su productividad, 'en nada afecta a la situación económica que la misma padece tras la ruptura del matrimonio'. '

CUARTO.- En la sentencia apelada se desestima la pretensión de establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo, valorando que el actor reconvenido se encuentra en edad laboral y trabajando con una nómina de 1.100 € al mes, y que la demandada reconveniente tiene 52 años y ha trabajado por cuenta ajena hasta el momento de contraer matrimonio, hasta los 45 años de edad , no constando su inscripción como demandante de empleo ni habiéndose preocupado por encontrar empleo alguno, se encuentra de alta como autónomo desde 2015, tiene estudios universitarios y, durante el matrimonio, en alguna ocasión acudió a trabajar las tierras propiedad de la familia del esposo, que nunca le prohibió trabajar durante los siete años que duró el matrimonio, encontrándose la actualidad en situación de baja laboral, percibiendo una prestación económica de 710 € al mes, abonando únicamente 280 € por estar dada de alta en el régimen de autónomos, mientras que los gastos que tiene el esposo son los derivados del consumo de la vivienda familiar, hipoteca, letras del camión, lo que dice suponerle unos gastos mensuales de unos 1.000 €, si bien no consta en las actuaciones en préstamo por el camión, que fue vendido en 2017, por lo que se estima acreditados los gastos del mismo de 495 €, estimando que la esposa, por dichos datos, no carece de perspectiva de futuro económico, sin que se haya probado necesidad que justifique una pensión compensatoria que no cabe deducir de las circunstancias objetivas.

Esta Sala comparte con la resolución recurrida la improcedencia de otorgar una pensión compensatoria a la apelante. Debemos partir de la duración del matrimonio, celebrado el 5 de junio de 2010, habiendo sido presentada la demanda con fecha 19 de abril de 2017, por lo que ha durado menos de siete años, habiendo contraído matrimonio la esposa, nacida el NUM002 de 1965, cuando contaba con la edad de 45 años, por lo que la ruptura matrimonial estimamos que no le ha producido una situación de desequilibrio, atendida su edad en el momento de contraer matrimonio y la duración del matrimonio, que no constan hijos comunes, ya que en la contestación a la demanda negó validez a la adopción de su hija por parte del esposo, a lo que se une que la misma ha trabajado como limpiadora, posee estudios universitarios cursados en Colombia, y además se encontraba percibiendo una pensión por incapacidad de 710 € mensuales y, aún cuando ello deriva de la enfermedad que padece, y se alegó que tiene un carácter limitado, es lo cierto que el desequilibrio que la misma alega, no lo produce la ruptura matrimonial, sino la enfermedad de la que está aquejada, que, en caso de mejoría, no le impedirá acceder al mercado laboral una vez extinguida la pensión por incapacidad reconocida y, en caso de persistir, le permitirá el reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente.

Por tanto, estimamos, que dado que la pensión compensatoria no es un mecanismo equilibrador de economías desiguales, y no constando acreditado que la ruptura sea la causa del desequilibrio que se alega, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambos apelantes. No obstante, teniendo en cuenta las dudas fácticas suscitadas por las alegaciones de la defensa de la parte actora en el acto del juicio en cuanto a una posible modificación de su postura procesal frente a la demanda reconvencional, no se estima procedente una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulados por la representación procesal de Doña Araceli , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga de fecha 24 de octubre de 2017, dictada en los autos de de Juicio de Divorcio número 247/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.