Sentencia CIVIL Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3392/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3392/2018

JUICIO VERBAL Nº 285/2017

S E N T E N C I A Nº 286/19

MAGISTRADA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

En la Ciudad de Sevilla, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de la resolución de este recurso por la Magistrada Dña. Rosario Marcos Martín, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30/01/2018 recaída en los autos número 285/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA promovidos por Leandro representado por el Procurador Sr RAFAEL CAMPOS VAZQUEZ, contra BANKIA S.A.representado por la Procuradora Sra. ELENA MEDINA CUADROS, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21/02/17 por la representación de D. Leandro contra BANKIA, S.A, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'SUPLICO AL JUZGADO: tenga por presentado este escrito, junto con los documentos y las copias que se acompañan, se sirva admitirlo, teniéndome por comparecido y parte en la representación que ostento de Leandro, y por formulada demanda de juicio verbalcontra BANKIA, S.A., y en su día dicte sentencia estimando las pretensiones de esta parte, y en consecuencia:

a) declare la nulidad o anulabilidad de la adquisición de participaciones preferentesrealizadas por el demandante por importe de 11.900€ y ello por concurrir los vicios del consentimiento error y dolo que de acuerdo con la normativa civil invalidarían la adquisición del producto señalado. Nulidad que ha de extenderse a la adquisición de acciones de bankia en que tales productos se convirtieron.

La consecuencia de tal pronunciamiento viene recogida en el artículo 1.303 Cc. restitución recíproca de las cantidades abonadas y percibidas por una y otra parte junto con los intereses legales devengados. Ello no obstante, y dado que tales obligaciones se convirtieron en acciones de bankia y éstas fueron vendidas, generando una fuerte pérdida en el demandante, se solicita la siguiente condena:

A bankia al resarcimiento de la pérdida sufrida por el demandante y cifrada en la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el obtenido tras la venta que realizó los intereses legales correspondientes de acuerdo con el artículo 1.307 Cc.

Y la parte demandante vendría obligada además a devolver los intereses percibidos de las participaciones preferentes.

Y subsidiariamente, se solicita igualmente la nulidad por el incumplimiento de bankia de sus obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a que está obligada por la normativa específica de especial protección en materia de contratación con los consumidores y usuarios, tanto general como específica en materia de servicios financieros; y en otro caso, se solicita condena imponiendo a bankia la obligación de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 Cc. Dada la negligente y dolosa actuación de la demandada asesorando a esta parte la adquisición de un producto complejo y de muy elevado riesgo.

En ambos casos, igualmente, con la consiguiente obligación de restitución recíproca y abono de intereses.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Intancia nº 20 de Sevilla dictó sentencia, con fecha 30/01/18,cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Leandro, contra BANKIA, S.A.,

PRIMERO.- Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición al actor de las costas procesales.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Leandro se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiendo sido designado por turno de reparto para constituir la Sala a efectos del conocimiento del recurso la Magistrada Dª Rosario Marcos Martín , integrante de la misma.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por Leandro contra Bankia S.A., en la que aquél ejercitaba con carácter principal la pretensión de declaración de nulidad por error de una operación de adquisición de participaciones preferentes que, según se indicaba en la misma, había ascendido a 11.900 euros, condenando al actor al pago de las costas.

Tal sentencia declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- D. Leandro suscribió con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, hoy BANKIA, S.A., el 26 de mayo de 2.009 un contrato de adquisición por compra de 700 participaciones preferentes de esa entidad, a razón de 100 euros el título, total 70.000 euros. Ese mismo día a D. Leandro se le entregó un tríptico y suscribió un documento con los riesgos del producto.

SEGUNDO.- D. Leandro percibió como rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas cupones trimestrales de intereses por importes brutos, sin deducir retenciones fiscales, de 1.235,07 euros el 7 de octubre de 2.009, 1.235,07 euros el 7 de enero de 2.010, 1.208,22 euros el 7 de abril de 2.010, 1.221,64 euros el 7 de julio de 2.010, 1.235,07 euros el 7 de octubre de 2.010 y 1.235,07 euros el 7 de enero de 2.011.

TERCERO.- Tras la venta por D. Leandro de 581 títulos por importe nominal de 58.100 euros el 9 de noviembre de 2.011, percibió como rendimientos de las restantes participaciones preferentes adquiridas cupones trimestrales de intereses por importes brutos, sin deducir retenciones fiscales, de 209,96 euros el 9 de enero de 2.012, y de 207,68 euros el 10 de abril de 2.012.

CUARTO.- Tras suceder BANKIA, S.A. en todos los derechos y obligaciones del negocio financiero de CAJAMADRID, y tras el canje forzoso de participaciones preferentes por acciones ordenado por el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (FROB), que tuvo lugar el 23 de mayo de 2.013, D. Leandro vendió sus 5.514 acciones el 26 de febrero de 2.014 por la cantidadneta de 8.660,52 euros.'

En dicha resolución el Juez de Primera Instancia, tras resumir los términos de la controversia y pronunciarse sobre el carácter complejo de la operación de suscripción de participaciones preferentes, desestima la excepción de caducidad opuesta por Bankia, sobre la base de argumentar que el actor no tomó real conciencia de la naturaleza y riesgos del producto hasta la fecha del efectivo desplome de su valor, que no se produjo hasta el canje forzoso de mayo de 2.013 (la demanda se interpuso en febrero de 2.017). Desestimó igualmente la excepción de falta de legitimación activa que había esgrimido la demandada.

En cuanto al fondo del asunto, el Juez, tras valorar la prueba practicada concluye que Bankia no cumplió con el deber de información que le impone la normativa del Mercado de Valores, provocando un error en el actor, razonando que ello debería llevar a la declaración de nulidad del contrato, pero no como pretende el actor en su demanda de una pretendida adquisición de participaciones por importe de 11.900 euros, que nunca existió sino de la adquisición inicial de 70.000 euros alegada por la demandada, hecho aceptado por el actor en la vista.

Tras exponer cuales son los efectos de la nulidad conforme al C.c. y la Doctrina Jurisprudencial, consistentes en la restitución recíproca de prestaciones con sus intereses, concluye con la desestimación de la demanda al calcular las cantidades a restituir entre las partes sobre el global de los 70.000 euros, razonando:

'DUODÉCIMO.- Realizados los cálculos oportunos, resulta que si bien descontados del principal inicial de 70.000 euros las sumas de 58.100 euros por la enajenación parcial de preferentes del actor y de 8.660,52 euros del importe obtenido por la venta de las acciones el saldo del principal a favor del actor es el de los 3.239,48 euros indicados en la demanda, dado que deben restarse los rendimientos obtenidos por el actor desde el principio de su adquisición por un total de 11.452,71 euros, resultaría un saldo neto a favor de la demandada de 8.213,23 euros que si bien debería reducirse con los intereses legales a favor del actor sobre los 70.000 euros desde la fecha de su adquisición de 26-5-2009 hasta el día anterior a su enajenación parcial de 9-11-2011, lo que son 6.881,09 euros; así como los intereses legales a su favor por la cantidad restante de 11.900 euros desde el 9-11-2011 hasta el día anterior a su enajenación de 26-2-2014, lo que serían otros 1.094,15 euros; aun así subsiste un saldo final a favor de la demandada que debería incluso incrementarse con los intereses legales de los rendimientos abonados desde la fecha de sus respectivos abonos; por lo que ha de llegarse a la conclusión de que no existe ninguna pérdida por la inversión por parte del actor que reclamar cuando de declararse la nulidad es él el que debería ser condenado a pagar la diferencia en su contra, ni por tanto concurre el necesario perjuicio del demandante para solicitar la declaración de nulidad contractual, ni la subsidiaria indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por lo que procede desestimarla demanda.

Contra dicha sentencia se alza el actor interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la estimación íntegra de la demanda con condena en costas a la demandada.

Al recurso se opone Bankia interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-Sin entrar en las afirmaciones contenidas en el apartado epigrafiado como antecedentes, que en nada empecen el hecho cierto de que en este caso la inversión no ha causado un perjuicio económico al actor que justifique el reconocimiento de cantidad alguna a su favor, pasemos a analizar los motivos del recurso.

En el primero de ellos parece que el apelante viene a sostener que como en el año 2.011 consiguió deshacerse de parte de las participaciones recuperando 58.000 euros en una operación de venta intermediada por Bankia, ésta confirmó con tal intermediación 'la primera adquisición' que ya no puede anularse.

El argumento no puede sostenerse, pues para que un negocio nulo por vicio de consentimiento quede confirmado es necesario o una manifestación expresa de quien sufre el error o que el mismo realice actos concluyentes e inequívocos de su voluntad de ratificar el negocio purgando el vicio de consentimiento, no resultando viable una confirmación por la actuación de quien causa o provoca el error.

Además no puede pretenderse la nulidad por vicio de consentimiento de un negocio jurídico único, pero solo de forma parcial, a fin de eludir el resultado desfavorable para quien insta la nulidad de las operaciones de restitución recíproca derivadas de la aplicación del art. 1303 del C.c., consiguiendo excluir de las operaciones correspondientes el cómputo de los beneficios obtenidos antes de la venta de parte de las participaciones y sus intereses.

TERCERO.-En el segundo motivo se denuncia incongruencia extra petita, sin explicar por qué se produce la misma.

Resulta patente que tal incongruencia no se ha producido por cuanto la sentencia es desestimatoria de la demanda.

Así mimo se impugna el pronunciamiento de condena en costas al actor sobre la base de argumentar que se han acogido algunas de las pretensiones ejercitadas, cosa que no es cierta, pues por más que el Juez admita la existencia de error vicio, lo que hace es desestimar la pretensión de nulidad circunscrita a una parte del negocio que era lo que se pedía.

El Juez explica al final del fundamento duodécimo, antes transcrito, que no existe pérdida alguna que reclamar, que de declararse la nulidad sería el actor el que tendría que ser condenado a pagar a Bankia la diferencia en su contra, no concurriendo perjuicio que le legitime para instar ni la nulidad, ni la subsidiaria indemnización de daños y perjuicios.

Con tales argumentos no se puede sostener que exista una estimación parcial de la demanda por la inversión.

En suma, por más que se constate la existencia de error en el consentimiento nunca se podría declarar la nulidad del negocio en el fallo porque la nulidad realmente pretendida es parcial, que no resulta posible, tal y como se ha razonado en el fundamento anterior y una declaración de nulidad total implicaría incongruencia extra petita.

Así las cosas, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de este recurso por el magistrado integrante de la misma D ª Rosario Marcos Martín, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leandro contra la sentencia dictada el 30/01/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20, en el juicio verbal núm. 285/17 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3392 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.