Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 13/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

DIRECCION000

SENTENCIA: 280/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSC

N.I.G.33024 42 1 2009 0014189

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000501 /2019

Recurrente: Mauricio

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: MANUEL GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: Carla

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: JUAN VALDÉS ESCALONA

S E N T E N C I A Nº 280/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a quince de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de ASTURIAS con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000501 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Num. OCHO de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2020, en los que aparece como parte apelante, D. Mauricio, representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Abogado D. MANUEL GUTIERREZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Dª Carla, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. JUAN VALDÉS ESCALONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Don Mauricio contra Doña Carla, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra y DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte actora. En consecuencia, procede confirmar las medidas acordadas en la Sentencia núm. 610/2009 de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por este Juzgado, en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1051/2009, por la que se aprueba el Convenio regulador de fecha 2 de octubre de 2009. Por tanto, se mantienen las medidas acordadas relativas a la pensión de alimentos del hijo y a la pensión compensatoria de la demandada, las cuales deben permanecer en las mismas cuantías y condiciones allí fijadas.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Mauricio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de Julio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Mauricio, interpuso demanda contra doña Carla, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, por la que, al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil, se interesaba la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos estipulada en favor del hijo del matrimonio, nacido el día NUM000 de 1999, y la extinción, y subsidiariamente la limitación temporal con rebaja de su cuantía, de la pensión compensatoria reconocida a la demandada, en ambos casos establecidos en el convenio regulador suscrito por los litigantes en fecha 2 de octubre de 2009 y aprobado por dicho Juzgado en la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2009 en los autos de divorcio nº 1051/2009.

La sentencia objeto de apelación desestimó dicha pretensión, siendo la misma apelada por dicho demandante, quien en su recurso reproduce las razones alegadas en su demanda para justificar dicha pretensión, al que se opone tanto la apelada.

SEGUNDO.-En el citado convenio fueron pactadas: una pensión alimenticia por un importe 1.100 euros mensuales y una compensatoria, a favor de la esposa, de 1.000 euros mensuales, siendo el importe total de ambas en julio de 2013 de 2.214 euros. En la demanda, el actor centró sus pretensiones en la existencia de una alteración de las circunstancias que afectaban a los dos beneficiarios de las pensiones, así como de las propias del obligado al pago de las pensiones.

Comenzando por las primeras, y por lo que se refiere a las circunstancias que afectan al hijo del matrimonio, se argumenta que el convenio, para fijar la cuantía de la pensión, los cónyuges se basaron en el hecho de que el entonces hijo menor cursaba estudios en un colegio, que tiene concertados todos los niveles educativos, salvo el bachillerato, mientras que en el momento presente, la situación, circunstancias y necesidades del hijo son bien diferentes a las contempladas cuando era menor de edad y escolar de primaria en 2009, pues es mayor de edad, convive con su madre, sigue estudios superiores en la Universidad de Oviedo, donde está matriculado como alumno de segundo curso en la Facultad de Biología, a cuyo campus se desplaza a diario en medios públicos de transporte y, además, desarrolla actividades deportivas, formativas, de ocio y recreo, cultivando el círculo de amistades en el que se encuentra integrado. Se argumenta que 'Tan amplio y diverso espectro de necesidades vitales bien pueden satisfacerse con un importe menos elevado al inicialmente fijado',

Lo cierto es que ninguna circunstancia novedosa, no prevista por los litigantes en su día puede apreciarse, por lo que el motivo se rechaza, pues lo que se pretende en realidad por esta vía es una revisión 'ex novo' de lo ya resuelto en su día.

Como ya ha advertido esta misma Sala, así en sentencia de 26 de enero de 2015, o en la más reciente de 16 de septiembre de 2020, 'los derechos de los hijos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a los alimentistas', teniendo la prestación de alimentos el alcance que el indicado art. 147 del Código Civil precisa en cuanto a las necesidades que deben ser cubiertas por la prestación. Estas necesidades, lejos de lo alegado, las máximas de experiencia nos demuestra que pueden ser superiores a las de un menor de edad, y en cuanto al hecho de que el hijo haya dejado el colegio y acuda a la Universidad no se ve en qué medida debe afectar a la cuantía de la pensión en su día establecida, cuando al margen de su importe, el apelante también se obligaba además a costear todos sus gastos de educación, entre los que se incluyen libros y material escolar, pago del colegio, en los niveles no compartidos, clases de idiomas, actividades deportivas, clases particulares, e incluso, matrícula, desplazamientos y estancias en que se incurra por razón de los estudios universitarios, al margen de otros gastos, por lo que no se ve en qué medida el hecho de que su hijo curse ahora estudios universitarios incide en la cuestión, cuando precisamente las partes ya previeron esta eventualidad.

TERCERO.-Con respecto a la demandada se alude ciertos factores como el de duración del matrimonio y edad de la esposa, el hecho de que demandada ha mantenido las rentas que por el alquiler del piso de su propiedad de la CALLE000 que ya venía percibiendo al tiempo del divorcio y además ha aumentado su patrimonio inmobiliario al adquirir un inmueble de la CALLE000 nº NUM001 y una finca rústica con arbolado en la Parroquia de DIRECCION001, además de ser propietaria ya antes del divorcio de una vivienda en DIRECCION002; se alude a las circunstancias laborales de la demandante antes y durante el matrimonio, así como a su estudios en historia, considerando que las sumas que ha venido percibiendo por la pensión compensatoria habrían de permitir a su beneficiaria no sólo los desembolsos que exigiera la adecuación o acondicionamiento de los inmuebles de su propiedad para rentabilizarlos mediante su alquiler, sino también para la ampliación, reciclaje y puesta al día tanto de sus estudios universitarios como los de su experiencia laboral, con vistas a la obtención de una fuente de ingresos por cuenta propia o ajena.

El motivo también decae, pues en gran medida, se incurre en el mismo error al pretender revisar lo ya resuelto en su día, debiendo advertirse que si las partes apreciaron en la esposa un desequilibrio económico para ella con motivo del divorcio, y fijaron las bases para paliar el mismo, lo que no cabe es ahora cuestionar si dicho desequilibrio era real, o, como se alega, deriva de una situación de la esposa anterior al matrimonio, ni cabe ahora desconocer las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la cuantía de la pensión y su carácter indefinido, y es que, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 538/2017, de 2 de octubre), afirma: que para 'la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario', de suerte que cuando no existe tal convicción ' lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella', reconociéndose que en este caso no se constata actividad de la apelada alguna tendente a incorporarse al mercado laboral, no es menos cierto que entonces la demandada tenia cuarenta y un años de edad, desconocemos las reales aptitudes profesionales con las que contaba, asumía la custodia del hijo menor de edad, y sobre todo, en el propio convenio ya se establecía que ' la pensión tiene carácter indefinido' y que 'tanto para dotarla de este carácter como para determinar su cuantía se han tenido en cuenta las circunstancias familiares, así como la situación económica de la esposa y los posibles cambios que la misma sufra al fallecimiento de su madre. Y se ha atendido, sobre todo, a dos circunstancias: la edad de la esposa y su falta de posibilidad de acceder a un empleo'. Por lo tanto si ya en su momento se entendió que la apelada no tenía posibilidad alguna de acceder al mercado laboral, las partes ya habrían evaluado su cualificación para ello, por lo que no cabe ningún reproche en esta caso a la demandada por el hecho de que no lo hubiese intentado, cuando de antemano ya se reconocía tal imposibilidad, y con respecto a la mejor fortuna de la obligada, con ser ello cierto, se olvida que el patrimonio inmobiliario adquirido después del divorcio deriva de la herencia de su madre, por lo que tampoco cabe considerar este hecho novedoso cuando ya las partes lo tuvieron presente en su día, al igual que las rentas que la apelada obtenía por el alquiler de uno de sus inmuebles.

CUARTO.-Cuestión distinta es la relativa a las circunstancias que afectan al apelante, centradas en el hecho de que el mismo habría venido a peor fortuna, merced a las pérdidas patrimoniales sufridas. La sentencia de la instancia considera acreditado que el actor ha sufrido una disminución de sus elementos patrimoniales, pero concluye que conserva capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, al considerar, sobre la base del informe pericial aportado por la demandada que, pese a las pérdidas económica, y venta de algunos activos patrimoniales, ello se habría traducido en un mayor liquidez, concluyendo que durante el periodo en el período 2009-2018, la renta obtenida por el actor, cuantificada como suma de los ingresos obtenidos de su patrimonio (intereses de cuentas bancarias y dividendos, rendimientos del capital mobiliario, precio de transmisión de elementos patrimoniales, precio de transmisión de inmuebles, ingresos por arrendamientos de inmuebles propios y de entidades en las que participa, etc.) y minorado con las cargas fiscales y de seguridad social, ascendieron a 956.751,72 euros.

El recurso debe no obstante ser acogido en parte. El informe inicial elaborado por el perito Sr. Elias, parte de un patrimonio inicial declarado fiscalmente en el año 2007 de 9.635.931,65 euros, y según el informe pericial partiendo de las declaraciones fiscales del IRPF y de sociedades, en 2009 sería de 8.509.202,43 euros, datos estos no controvertidos propiamente en el informe de los demandados, y partiéndose por tanto de una situación en la que el actor ya había vendido su participación en la entidad DIRECCION003, a la entidad DIRECCION004, por lo que en dicha valoración patrimonial ya se contabiliza el importe en metálico percibido por el actor con anterioridad, que se dice invertido en parte en una empresa de explotación de centrales fotovoltaicas. En el segundo de los informes emitidos por dicho perito cifra el actual patrimonio inmobiliario (compuesto por su vivienda habitual y varias plazas de garaje, algunas de titularidad exclusiva, otras con una participación de un tercio) en 328.426,96 euros.

Durante el divorcio se señaló en su comparecencia para ratificarse en el convenio que el actor 'no tiene ingresos y está viviendo de la venta de su patrimonio', así como que 'se ha hecho una inversión, él junto con otras personas [sus hermanos] de unos cinco millones de euros en una central fotovoltaica que se está amortizando y que prevén que dentro de tres años genere unos rendimientos de ochocientos mil euros anuales que se repartirán entre los cuatro. Que también es cierto que sigue trabajando para las empresas familiares pero sin cobrar un sueldo dada la mala situación de las mismas y así mismo es dueño de una décima parte del solar sito en la CALLE000 debajo de este juzgado'.

Pues bien, resulta inequívoco que la capacidad económica del actor se midió, no tanto por los ingresos mensuales más o menos o obtenidos por su patrimonio, sino fundamentalmente por la importancia de este, y la capacidad del mismo de generar recurso, y desde luego, resulta acreditada la importantísima disminución del mismo, sin que, se comparta el argumento de la apelada de que al ser las inversiones actos voluntarios del actor que propiciaron pérdidas, solo él debe pechar con sus consecuencias, sin que ello pueda afectar a las pensiones en su día establecía, pues en ningún caso estamos hablando de pérdidas buscadas de propósito y el riesgo es un elemento inherente a cualquier actividad empresarial que en este caso además se inicia antes del divorcio.

Baste señalar en cuanto a dicha pérdida patrimonial, que el crédito que tenía el actor frente a Navicoas Asturias, SL, por la venta de la empresa mencionada resulta incobrable, como documentalmente se acredita dada su declaración judicial de concurso, lo que por sí solo implica una pérdida de 6.812.116,25 euros, activo patrimonial que razonablemente, dada la posibilidad de su cobro, se habría tenido en cuenta a la hora de fijar la capacidad económica del obligado; a ello se une la declaración de concurso de la otra sociedad DIRECCION005, con unas pérdidas patrimoniales para el actor de 1.087.100,00 euros.

De otro lado, es cierto que el actor habría vendido parte de sus activos inmobiliarios, pero al margen de que ello no genera renta alguna, el segundo informe del perito del actor, con arreglo al examen de las dos cuentas bancarias de las que el apelantes es titular junto con sus hermanos o con estos y sus padres, junto con la de titularidad exclusiva del apelante, pone de relieve que en realidad la venta de los inmuebles en el año 2013 que la familia tenía en la CALLE001 y CALLE000 se ingresaron en cuentas de titularidad de todos ellos para la cancelación de la carga hipotecaria, y las rentas obtenidas por su explotación, también se habría ingresado en estas cuentas, para cubrir los saldos deudores de las mismas. Por lo que las ventas implicaron la pérdida patrimonial total de dichos elementos.

Es indiciario de la pérdida de nivel de ingresos del demandante, de un lado la circunstancia de que en el año 2013, con o sin acuerdo de los partes, procedió a reducir los pagos de las pensiones durante varios años en 500 euros, junto con la venta de su vivienda habitual en 2018, con pérdida económica, a lo que debe sumarse el resultado de las últimas declaraciones fiscales de las sociedades en las que el actor participa, todas ellas con resultados negativos aludiendo a su inactividad.

Con todo, los informes periciales presentados por el actor no constituyen una prueba directa que nos permita determinar cuál es la verdadera situación patrimonial del actor, y solamente nos proporcionan una prueba indiciaria, ciertamente consistente, que nos permite concluir una importante disminución del nivel económico del demandante, pero no la pérdida de capacidad económica que en la forma en que se expone en la demanda, bastando para ello con señalar que: en primer lugar la valoración que se hace del patrimonio inmobiliario no es del mercado, sino que atiende a valores catastrales; el actor vendió por un importe de 411.000 euros en diciembre 2018 su vivienda habitual, y aún constatándose que se encontraba gravado con una hipoteca cuyo saldo a fecha de enajenación era de 136.577,35 euros, en ningún caso consta el destino del remanente, por lo que no cabe suponer que se destinase al pago de deudas que no se explican; también, se desconoce cuál es la rentabilidad que se obtiene por las mentadas plazas de garaje.

Pero, especialmente, la Sala echa en falta un estudio detallado de la verdadera situación de las sociedades de la que es partícipe el actor junto con sus hermanos y del estado de cuentas real de las mismas, con un detalle pormenorizado y explicativo de las cantidades que el actor haya percibido en su cuenta bancaria procedente de las cuentas de las que es titular junto con el resto de su familia, sin que pueda verse suplido este déficit por las conclusiones alcanzadas sobre la deuda mantenida por el actor con sus hermanos a partir de las traspasos efectuados entre cuentas bancarias. Al margen de no hay respaldo documental alguno, salvo los extractos de la cuenta NUM002 cuyo titular único es don Mauricio, no hay una mínima explicación de a que obedecen los traspasos, que no necesariamente lo son a título de préstamo, como pretendería sostenerse. Desconocemos así el verdadero estado de cuentas da las sociedades, sin que exista una mínima explicación de a qué responderían los pagos efectuados a este o las cantidades que este habría abonado para cubrir supuestos excesos, sin que los estados que se aportaron junto al recurso de las cuentas de las diversas sociedades con el apelante sea suficientes a estos porque tampoco se explican. Se insiste en que los datos de los que se parte son parciales, debiendo señalarse que si el perito constata traspasos a la citada cuenta efectuados por el actor, necesariamente deberá ser titular de otras cuentas bancarias que se ocultan sin que este oscurantismo que no permite analizar el real estado de cuentas del actor pueda favorecerle.

Finalmente no es suficiente a estos efectos con la declaración del testigo, hermano del actor, quien sostendría que éste habría percibido de las sociedades familiares mayor cantidad de lo que le correspondería, pues lo razonable es que este extremo se acredite pericialmente pero con el necesario soporte documental que, como se ha señalado falta en este caso, siendo además de destacar que, al igual que en la demanda el testigo reconoce que pese al fracaso parcial de la inversión en las centrales fotovoltaicas, de las doce iniciales, tres no han sido vendidas y que continúan produciendo, adoleciendo una vez más la información al respecto de una cierta opacidad, pues la parte apelante se centra en el aspecto relativo a los costes, y a la necesidad de afrontan un préstamo hipotecario, supuestamente vinculado a dicha inversión, pero desconocemos los ingresos derivados de dicha explotación.

En suma, la Sala reconoce una importante disminución del patrimonio del actor, que necesariamente redunda en su capacidad económica a la hora de generar ingresos, que puede tener un reflejo en la cuantificación de las pensiones, pero que en ningún caso implica acreditación de una situación carencia práctica de ingresos como la que se describe en la demanda, ni mucho menos cabe considerar que se hay superado el desequilibrio económico que determinó la pensión compensatoria, siquiera por la vía de que la demandada tendría la misma capacidad económica que el actor. Por ello, se considera, con estimación parcial del recurso, que debe fijarse, tal como se solicita en la demanda, la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio en 550 euros, a la par que reducir la pensión compensatoria cifrándola en la cantidad de 500 euros.

QUINTO-La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo al apelante ( art. 398 nº 2 la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Mauricio, contra la sentencia de ocho de noviembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas nº 501/2019, la cual se revoca y en su lugar se estima en parte la demanda interpuesta por dicho apelante contra doña Carla, declarando haber lugar a la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador suscrito por los litigantes en fecha 2 de octubre de 2009 y aprobado por dicho Juzgado en la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2009 en los autos de divorcio nº 1051/2009, quedando por ello fijada la cuantía de la pensión de alimentos en quinientos cincuenta euros mensuales y la pensión compensatoria en quinientos euros, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.