Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 454/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 286/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

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Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGD

N.I.G.33024 42 1 2018 0006472

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido: LA GIJONESA COMESTIBLES SL

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU

SENTENCIA nº 286/2020

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:

Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJON, a diecisiete de julio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓNlos Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 de GIJÓN a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 454/2019, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales don Juan Ramón Suárez García, bajo la dirección del Letrado don Alberto Palomero Benazerraf, y como parte apelada LA GIJONESA COMESTIBLES SL, representada por la Procuradora de los tribunales doña Celia Sarasúa Amado, bajo la dirección del Letrado don Ruben Cueto Vallverdú.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón dictó en los referidos autos sentencia de fecha 28-2-2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por LA GIJONESA COMESTIBLES S.L frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A con los siguientes pronunciamientos:

Declarar la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de derechos y suscripción de acciones Banco Popular (ES0113790549).

Condenar a la demandada a devolver el nominal invertido que ascendió a CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (47.956,45) desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de esta Sentencia que se sustituirá por el interés procesal del art. 576 de la LEC.

Condenar en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Banco Santander SA se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14-7-2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia, en virtud de la cual se estima la acción principal ejercitada por LA GIJONESA COMESTIBLES, S.L., declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de derechos y suscripción de acciones Banco Popular (ES0113790549), realizada el 9 de junio de 2016, por 35.980 derechos por valor de 6.193.95 euros y 33.410 títulos por valor de 41.762,50 euros, en el marco de la operación de ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular (al que sucede la entidad demandada Banco Santander, S.A.), condenando a la demandada a devolver el nominal invertido que ascendió a 47.956,45 euros desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de dicha sentencia, que se sustituirá por el interés procesal del art. 576 de la LEC. Quedando imprejuzgada la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario al amparo del art. 1.101 del Código Civil, al haber actuado el BANCO POPULAR, S.A. de forma negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta-asesorada del instrumento objeto de la presente demanda, daños y perjuicios a la pérdida de valor de sus inversiones, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.-El problema que plantea el recurso, ha de resolverse como ya nos hemos pronunciado ( SS de 9 de marzo, 27 de mayo y 12 de junio de 2020, entre otras), desde la perspectiva de los acuerdos adoptados para la unificación de criterios por los Magistrados de esta AP, en fechas 11 de octubre de 2019 y de 6 de febrero de 2020, de plena aplicación al supuesto enjuiciado, que obligan a modificar el criterio que adoptó esta Sala en anteriores resoluciones sentencia de 28 de junio y de 3 de octubre de 2019. En el primero se ha acordado la imposibilidad que asiste a los accionistas perjudicados frente al Banco Popular (lo que se extiende a su sucesor el hoy demandado) por los deberes de información que impone la LMV, tanto para el primario como para el secundario, sin perjuicio de las acciones que pudieran dirigir frente a otros responsables si los hubiere y naturalmente, acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la propia ley 11/2015 y en el segundo, aplicable expresamente a la acción principal acogida, se adopta el acuerdo de considerar que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad Banco Popular aplicados por el FROB son incompatibles con la acción e nulidad prevista en el artículo 1301 CC.

TERCERO.-Así las cosas, en interpretación y ejecución del acuerdo se han dictado por esta Audiencia, las sentencias de la sección 6ª de 11 de febrero de 2020 y la posterior de la sección 4 ª de 4 de marzo de 2020, así como la de esta misma Sección 7ª de 9 de marzo de 2020, que privan de acción (legitimación pasiva ad causam) a la entidad demandada, rechazando las demandas instadas frente a la hoy recurrente como consecuencia de las mismas acciones ejercitadas en la presente demanda, a cuya doctrina se suma esta Sala en el sentido que a continuación se expone. En primer término debemos de subrayar la procedencia del análisis de la cuestión en los términos planteados pese a que no forme parte estrictamente del alegato del recurso, centrado en su mayor medida en la inexistencia de error aunque postula la desestimación de la demanda. Nos hallamos sin embargo, ante el lícito examen que ha de hacer esta sala en orden la interpretación y aplicación al supuesto de autos de una legislación imperativa , que priva de acción al actor, lo que se halla amparado en el principio iura novit curia y faculta por tanto a que la Sala pueda acoger el recurso del demandado por razones (jurídicas) diferentes a las esgrimidas que conducen a un mismo fin y, a mayor abundamiento dado que la acogida de esta acción de anulabilidad produciría como consecuencia la aplicación de la artículo 1303 C.C., precepto que es interpretable de oficio, como declara la sentencia TS núm. 102/2015, de 10 de marzo, deben analizarse todas y cada una de las circunstancias legales que afectan a la posible anulabilidad, entre las que sin duda se encuentra la antedicha, de ahí que la sentencia de la sección sexta aluda a la incidencia de esta ley en el régimen del artículo 1308 C.C.

CUARTO.-Las sentencias que ya han resuelto la cuestión debatida tras la unificación de criterios acordada, y que, por tanto, constituyen precedentes de la presente, que asume dicha doctrina, vienen a considerar que, instada la acción de nulidad por error respecto del acto de adquisición de acciones del Banco Popular llevado a cabo por cada perjudicado, cabría reconocer (al menos teóricamente) la legitimación pasiva del Banco de Santander como adquirente del Banco Popular, fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la sección 4ª, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 64 1 d) y 3b) de la Directiva 2014/59, en la que se dispone en caso de resolución de entidades de crédito que el adquirente sea considerado como si fuera la entidad objeto de resolución por lo que se refiere a cualquier derecho u obligación de la misma o a cualquier acción realizada por esta, y al propio tiempo, dado que dicha norma autoriza, de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la parte de un contrato a ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma y esta legitimación genérica para el ejercicio de la acción de nulidad también la esboza la sentencia de la Sección 6ª en su fundamento jurídico tercero, pero ambas son conformes en que dicha legitimación, en determinados supuestos como el aquí examinado, a causa del proceso concluido con la amortización de acciones del Banco Popular resuelto por el FROB, se halla vedada frente a la entidad adquirente en aplicación del marco legal establecido por la Directiva. En efecto, dicha norma también dispone específicamente en su artículo 71 apartado 1 y 2, la facultad de suspensión de toda acción, -como ejercitada en esta litis-, de que gozan las autoridades de resolución (en este caso el FROB) durante el tiempo que señala el precepto /1 1 y 2 en relación con el 83.4 de la Directiva), añadiendo igualmente, - lo que es clave para negar la existencia de la acción como indica la sentencia de la Sección 6ª citada-, en su apartado 5, la inviabilidad de esta clase de acciones fuera del periodo de suspensión si se dan las circunstancias siguientes: en primer término que la autoridad de resolución suspenda los derechos siempre que no haya llevado a cabo la notificación prevenida en el apartado 4 y además en las condiciones que especifica: a) Si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto.

b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el artículo 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado1.

Esta regulación comunitaria se complementa con la ley 11/2015 de trasposición de la Directiva, cuyo artículo 37.2 declara que: En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: a) La reducción del importe principal SERA permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5, y también en su apartado 2-c) que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3, excepción que no concurre en el supuesto enjuiciado. Esta previsión concuerda con la regulación de los artículos 63, 64, 71 y 72 de la Ley que distingue entre las facultades mercantiles del FROB sujetas al régimen general de impugnación de acuerdos (art 71-2) de las administrativas reguladas en el artículo 64, cuyas decisiones en el ejercicio de estas competencia tienen carácter de acto administrativo, cual establece expresamente en relación con el que nos ocupa, el artículo 35 de la Ley, que deben por tanto ser impugnadas ante la jurisdicción contenciosa (art 72 de la Ley), entre los que sehalla La aprobación de los planes de recuperación y de resolución, por parte del supervisor competente o la autoridad de resolución preventiva competente, que pone fin a la vía administrativa y será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (artículo 72-1).

QUINTO.-En consecuencia para analizar la existencia o no de la acción deducida frente a la demandada se hace preciso detallar las vicisitudes y decisiones que han dado lugar a la adquisición por la demandada del Banco Popular, que han sido reflejadas por las precedentes sentencias de esta AP y se condensan como a continuación se expone:

Apreciada por la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la insolvencia e inviabilidad del BP, el FROB implementa las medidas acordadas por la JUR que consisten en reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Con carácter simultáneo se ordena igualmente ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Por otra parte las medidas adoptadas ordenan la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Igualmente la decisión implementada por el FROB, con carácter simultáneo acuerda un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se designa a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Finalmente para completar el proceso se acuerda transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En consecuencia con lo anteriormente expuesto, del referido marco legal se infiere que, -a salvo de la impugnación por vía administrativa-, dado que es permanente la reducción del capital, en tanto que no se anulen las medidas del FROB, en palabras de las sentencias citadas, los accionistas no tienen acciones frente a la emisora ni al adquirente de las acciones, que lo ha hecho por esta vía, ni siquiera impugnando por el cauce del error su concreto acto de adquisición, lo que es coherente tanto con la disposición del artículo 37.4 de la Ley 12 SEXTO.- que declara que cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda, como con el régimen general de las sociedades de capital ( artículos 317 y 321 RD Leg. 1/2010), conforme a los cuales, indican las sentencias mencionadas: la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes', de ahí que la posición del accionista sufre los efectos desfavorables de la regulación legal que ha dado lugar a la recapitalización interna, amortización de acciones y transmisión operadas.

SEXTO.-Rechazada la acción principal deben analizarse las subsidiarias imprejuzgadas, como hemos señalada en la sentencia de 9 de marzo de 2010 y reiteramos en el presente, aunque limitada en este supuesto a la indemnización de daños y perjuicios por la negligente actuación de la entidad al incumplir su deber de información respecto de la demandante. Así sobre la posibilidad de ejercitar otro tipo de acciones, además de la acción de nulidad basada en el vicio del consentimiento, ha de concluirse igualmente en la falta de acción de la parte demandante frente al adquirente, tal y como fue acordado por la Unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones instrumentalizado por el FROB, el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor ( artículo 38.1 LMV), ni en virtud de la responsabilidad contractual denunciada que le es también ajena, puesto que prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas, cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce, -por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada-, la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones, conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones, según señala la sentencia de la sección 5ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión. Los anteriores razonamientos obligan a acoger el recurso, revocando la apelada, con desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.-No se hace especial declaración sobre las costas de instancia, dado que la acogida del recurso se produce ante la novedosa incidencia de la ley 11/2015, que ha dado lugar a la unificación de criterios por la que se revisa incluso el anterior mantenido por esta misma Audiencia, que analizaba en supuestos anteriores tanto el folleto confeccionado por el emisor y el error denunciado por los adquirentes, con sentencias favorables a su pretensión como de la sección 4ª de 2 abril de 2019 y las de esta Sala ya citadas, de modo que el criterio acordado en fechas recientes faculta a entender que hay manifiestas dudas jurídicas, que permiten no hacer uso del principio del vencimiento en el supuesto enjuiciado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 394.1 LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación del BANCO SANTANDER, S.A, contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2019 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar, desestimar la demanda formulada por LA GIJONESA COMESTIBLES SL frente al BANCO SANTANDER, SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas. Sin hacer declaración expresa sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.