Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1054/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801542120178070397

Recurso de apelación 1054/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 173/2018

Parte recurrente/Solicitante: Ángela

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Jose Arjones Pidelaserra

Parte recurrida: Jesús

Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos

Abogado/a: Jordi Hidalgo Padrós

SENTENCIA Nº 286/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 28 de mayo de 2020

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 173/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Ángela contra la Sentencia de 20/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose-Manuel Puig Abos, en nombre y representación de Jesús.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Seestima parcialmentela demanda formulada por doña Ángela, representada por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Ferrer Pons, y defendido por el Letrado de los Tribunales don José Arjones Pidelaserra, y parte demandada don Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales don Josep Manel Puig Abós y defendido por el Letrado de los Tribunales don Jordi Hidalgo Padrós, interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores y, en consecuencia:

1) Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Ángela y don Jesús, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2) Se atribuye el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, así como de la Guarda y Custodia sobre los menores, debiendo desarrollarse esta última conforme a lo siguiente:

Los menores estén con la madre los lunes y miércoles desde la salida del colegio y hasta la entrada del colegio en la mañana siguiente a los días indicados, así como los fines de semana alternos, comprendiendo éstos los viernes dese la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y con el padre los martes y jueves y fines de semana alternos del mismo modo.

En caso de puente o día festivo correlativo al fin de semana éste se incluye en el fin de semana.

3) Sistema por mitad de vacaciones consistente en:

a) Navidad: fin de las clases escolares y hasta el día 30 de diciembre y desde aquí hasta el primer día lectivo.

b) Semana Santa: fin de las clases escolares hasta el miércoles santo y de aquí hasta el inicio de las clases escolares.

c) Vacaciones de verano: periodos de quince días alternos, haciendo coincidir al menos 15 días con las vacaciones del padre y madre.

Entregas y recogidas en el colegio o bien en el domicilio del que no le corresponda el disfrute o estancia con los menores a las 20:00 horas. Si son las vacaciones de verano a las 11:00 horas de igual forma. En caso de desacuerdo para los periodos vacacionales (mitades y periodos quincenales) le corresponde a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares.

Derecho flexible de comunicación del progenitor que no se encuentre con los menores en horario que respete la actividad y descanso de los menores.

Obligación de comunicación de los domicilios de los padres entre sí.

Comunicación de incidencias y enfermedades: en caso de que alguno de los menores enferme o concurra alguna otra causa de accidente o pareja el progenitor con el que el menor se encuentre deberá comunicarlo de forma inmediata al otro progenitor, teniendo éste derecho a visita o comunicación con dicho menor. Obligación de informar los viajes al extranjero con los menores.

Días señalados: como los aniversarios de los menores, derecho de comunicación con los mismos.

Viajes: cada progenitor puede viajar con el menor al extranjero en los periodos

vacacionales, el pasaporte y demás documentación la ostentará la madre y se la

entregará al padre al inicio de estos periodos, debiendo devolver dicha documentación el padre en el domicilio de la madre al finalizar los mismos.

d) El Sr. Jesús satisfará una pensión de alimentos en favor de sus hijos de 900 euros mensuales, en los días 1 a 5 de cada mes, de forma anticipada y en la cuenta que al efecto designe la parte actora. Esta cantidad será actualizada conforme al IPC en cada mes de enero a partir del año 2020.

e) El Sr. Jesús contribuirá al 65% con los gastos extraordinarios y la Sra. Ángela al 35 %.

f) El Sr. Jesús abonará una pensión compensatoria ordinaria de 50 euros mensuales por término de 4 años y una pensión compensatoria por razón de trabajo de 50 euros mensuales por plazo de cuatro años, ambas, en los días 1 a 5 de cada mes, de forma anticipada y en la cuenta que al efecto designe la parte actora. Esta cantidad será actualizada conforme al IPC en cada mes de enero a partir del año 2020.

Sin expreso pronunciamiento respecto a las costas.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por la demandante, que denuncia incongruencia, por haber dado menos de lo ofrecido por el demandado como pensión alimenticia en favor de los hijos, Laura (nacida el NUM000 de 2004) y Jose Antonio (nacido el NUM001 de 2008), que solicita se establezca en 2500 € al mes, y error en la valoración de la prueba, respecto de la pensión compensatoria y la compensación económica, reiterando sus pedimentos de demanda.

Al recurso se opone la parte contraria quien sin embargo, admite que se fijen los alimentos para sus hijos en 950 € mensuales, pero niega que deba asumir la amortización del préstamo que grava la vivienda de PLAYA000, ni el incremento de la pensión compensatoria, ni que deba nada como compensación económica por cuanto él no ha tenido un incremento patrimonial en relación con la demandante.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que se incremente la pensión alimenticia a favor de los hijos a la cantidad fijada en el auto de medidas provisionales.

SEGUNDO.- ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS

En la instancia se determinó como pensión de alimentos la cantidad de 900 € al mes (450 € por hijo), que no incluye los gastos extraordinarios, es decir, aquellos imprevisibles al tiempo de su fijación pero necesarios, ni las actividades extraescolares, que siendo gastos no necesarios pero sí convenientes para el mejor desarrollo de los hijos, deben ser convenidas cada curso escolar por ambos progenitores, pues estos gastos extra se debían abonar en un 65% por el padre y un 35% por la madre.

El recurso denuncia incongruencia, al haberse dado menos de lo aquello a lo que se había conformado la parte demandada, porque el padre había ofrecido en su contestación a la demanda abonar 950 € al mes, pero se olvida la parte de que ello iba unido a que la contribución paterna a los gastos extra se fijara en un 60% y en la sentencia precisamente por considerar fuera de la pensión los gastos por las actividades extraescolares, que también forman parte del concepto de alimentos pero no del de pensión ordinaria, se redujo ésta y se incrementó la participación paterna en aquellos. Es por ello que la pensión fijada es correcta, adecuada a los parámetros de lo que se pretendió y se resistió de contrario y adecuada, también, al criterio de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y las posibilidades de los dos obligados ( art. 237.7 y 237.9 CCCAt)-

No obstante, en trámite de recurso la parte apelada se muestra conforme con la elevación de su contribución mensual a los gastos ordinarios hasta 950 € sin anudar ello a una reducción de su contribución a los gastos extraordinarios y por actividades extraescolares, por lo que valorándose que dicho incremento va en beneficio de los hijos (211.6 CCCat) y a virtud del principio dispositivo, en esta resolución se incrementará la pensión a dicha cantidad.

TERCERO.- PRESTACION COMPENSATORIA

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio; que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro y que dicha compensación debe durar el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En la instancia se ha valorado que la Sra. Ángela puede resultar mínimamente perjudicada por la desvinculación económica del Sr. Jesús, de ahí que fije una pensión de 50 € mensuales durante 4 años, probablemente valorando que el tiempo que permaneció fuera de la función pública le impidió acumular antigüedad y promocionar ya modo de compensación, pero no esencialmente porque deba prolongarse la solidaridad familiar a pesar de estar ya desaparecido el vínculo matrimonial, dado que la Sra. Ángela tiene sus propios medios de autosustento, y precisamente por tenerlos no procedería incrementar en absoluto la pensión establecida.

CUARTO.- COMPENSACION ECONOMICA

Respecto de la compensación económica, propia del régimen de separación de bienes catalán, cabe señalar que el art. 232-5.1 del Código Civil de Catalunya fija como causa para su posible atribución que un cónyuge haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o por salario vil, y como presupuesto que al término de la convivencia se advierta que el otro ha obtenido un incremento patrimonial superior. Se parte de la base de que esa dedicación a la familia de uno de los cónyuges ha permitido al otro mejorar económicamente y acumular patrimonio en el que el primero no tiene participación.

Consecuencia de lo anterior es que 'además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat)', tal como recuerda la STSJC de 28 de septiembre de 2017, por lo que deben compararse los patrimonios que tenían en el momento inicial y en el momento final ambos cónyuges y no las posibilidades de obtener ingresos.

Para que esa comparación sea posible y se realice de modo adecuado, debe atenderse a la disposición adicional 3ª del Libro II del CCCat que determina la forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho y exige que quien demande esa compensación económica facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios; sin que resulte trascendente para dicha determinación cuales hubieran sido las operaciones económicas realizadas por ambos cónyuges mientras duró su convivencia; pues se entiende que fueron realizadas en la gestión común de su economía familiar. Se trata exclusivamente de comparar lo que se tenía inicialmente y lo que se tiene al finalizar la convivencia para determinar si uno de los dos cónyuges tiene excedentes.

El derecho a la compensación económica tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio y el hecho de que se exija un inventario se estima cumplido si se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda y a lo largo del procedimiento pueda justificarse la totalidad de los existentes y su valor, así como las cargas y demás datos a que se refiere el art. 232.6 CCCat, en todo caso garantizando la prueba contradictoria sobre dichos extremos.

En el presente caso, no hay duda de la dedicación de la Sra. Ángela al negocio del marido, pidiendo la excedencia en su profesión y colaborando con él en el desarrollo del comercio a que se venía dedicando, tratando ambos de ampliar sus beneficios económicos de la familia. Sin embargo no se advierte, tras revisar todo el material probatorio, que al finalizar la convivencia el patrimonio del Sr. Jesús sea superior al de la Sra. Ángela.

QUINTO.- CÁLCULOS

En la sentencia de instancia no consta qué cálculos haya seguido el Juez para tomar la decisión que adopta, lo que obliga a realizarlos en esta alzada.

Resulta que el patrimonio inicial de la Sra. Ángela era la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 (finca NUM003 del RP de DIRECCION002) que había adquirido en 1993 por 10.300.000 pesetas que equivalen a 61.904 €. Cuando se inicia la convivencia en 2001 no consta si dicha vivienda aun contaba con carga hipotecaria, pero sí consta que ya estaba cancelada en 2004.

El patrimonio inicial del Sr. Jesús, entonces era de la mitad de una vivienda en PASEO000 nº NUM004 de DIRECCION003 (finca NUM005 del RP 2 de DIRECCION004), cuya total propiedad consolidó en 2002 al habérsele adjudicado la otra mitad, tras dividir el proindiviso con la otra titular. Se desconoce el valor de la finca al inicio de la convivencia con la Sra. Ángela. Asimismo era titular de un local en CALLE001 NUM006 de DIRECCION000 (finca NUM007 del RP 3 de DIRECCION000), que había adquirido en 1997. Cuando se inicia la convivencia en 2001 no consta si dicha vivienda aun contaba con carga hipotecaria, pero sí consta que ya estaba cancelada en 2004.

Al finalizar la convivencia, la Sra. Ángela tenía un apartamento más una plaza de aparcamiento en AVENIDA000 nº NUM008 de PLAYA000 (fincas NUM009 y NUM010 del RP de DIRECCION005), cuyo valor en julio de 2017 era de 259.500 €, según la demandante que se basa en la pericial del Sr. Horacio y de 325.000 €, según la pericial realizada por el Sr. Ignacio, y el 20% del local de CALLE002 NUM011 de DIRECCION000, cuyo valor de toda la finca se estimó por el perito Sr. Horacio en 538.560 € y en 651.600 € por el perito Sr. Ignacio.

En ese momento, de fin de la convivencia, el Sr. Jesús continuaba siendo titular de la totalidad de la casa de DIRECCION003, valorada por el perito Sr. Horacio en 365.137,84 € y por el perito Sr. Ignacio en 360.500 € y del local en CALLE001 de DIRECCION000, valorado en 298.850 € por el perito Sr. Ignacio y era además titular del 80% del local en CALLE002 NUM011 de DIRECCION000. Asimismo era titular de un vehículo valorado en 20.333 €, adquirido mediante financiación, de la que a julio de 2017 quedaba por amortizar 21.975,30 €.

En julio de 2017, cuando se cesa en la convivencia, consta que sobre la vivienda y plaza de parking, sitos en PLAYA000, propiedad de la Sra. Ángela, existía un gravamen hipotecario (préstamo BBVA NUM012) cuyo capital pendiente de amortizar era de 62.091,06 €. Asimismo existía un segundo gravamen hipotecario que grava ésta y la finca de CALLE002 NUM011 (préstamo BBVA NUM013), siendo la responsabilidad hipotecaria de la finca de PLAYA000 del 50,88% y la de la finca de CALLE002 NUM011 de DIRECCION000 del 49,12%, cuyo capital pendiente de amortizar era de 183.678,84 €

Consta igualmente que sobre la casa de DIRECCION003 propiedad del Sr. Jesús existía un gravamen hipotecario (préstamo BSCH NUM014) cuyo capital pendiente de amortizar era de 224.526,02 €

Asimismo consta que sobre el local de CALLE001 de DIRECCION000, existía un gravamen hipotecario cuyo capital pendiente de amortizar era de 216.841,05 €

Y sobre el local de CALLE002 de DIRECCION000, existía un primer gravamen hipotecario (préstamo BBVA NUM015) cuyo capital pendiente de amortizar era de 413.314,10 € y un segundo gravamen hipotecario (préstamo BBVA NUM013) cuyo capital pendiente de amortizar era de 183.678,84 €, pero del que esta finca responde en un 49,12%.

A efectos de determinar el valor patrimonial a fecha de cese de la convivencia, se computan los bienes por el precio medio de ambas periciales, y no se incluyen el valor de los bienes preexistentes, pues los incrementos que hubieran podido tener entre la fecha de adquisición y el momento final no consta que fuera debido a mejoras imputables a uno o ambos miembros de la pareja.

Y siguiendo las reglas de cálculo establecidas en el art. 232.6 CCCat, resultan los siguientes valores imputables:

a) El valor del apartamento más parking de PLAYA000: 292.250 €. Y unas cargas hipotecarias de 155.547,45 € (62.091,66 + 93.455,79 € (=50,88% de 183.678,84)): 136.702,55 €.

b) El valor de la finca de CALLE002 NUM011, de DIRECCION000, 595.080 €. Y unas cargas hipotecarias de 503.537,14 € (413.314,10 + 90.223,04 (=49,12% de 183,678,84)): 91.542,86 €. Imputable al patrimonio de la Sra. Ángela 18.308,57 € e imputable al patrimonio del Sr. Jesús 73.234,28 €.

c) El valor imputable de la finca de DIRECCION003, es negativo, dado que la finca era preexistente al matrimonio y no se deben imputar los incrementos de valor, por lo que únicamente debe imputarse el valor del gravamen hipotecario por - 224.526,02 €.

d) El valor imputable de la finca de CALLE001 de DIRECCION000, es igualmente negativo, dado que la finca era preexistente al matrimonio y nos e pueden imputar los incrementos de valor, por lo que debe imputarse el valor del gravamen hipotecario por - 216.841,05 €.

e) El valor del vehículo por 20.333 €, sin descontarse la financiación pues no es gravamen sobre el bien, sino obligación personal del prestatario.
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En definitiva, y sin perjuicio de los pactos privados entre cónyuges sobre asunción del pago de determinados préstamos, lo que tiene naturaleza obligacional, no existe un incremento patrimonial en el Sr. Jesús, sino un sobreendeudamiento, por lo que no procede fijar ninguna compensación económica a favor de la Sra. Ángela.

QUINTO.- COSTAS

Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso dada la conformidad de la parte apelada con el incremento de la pensión alimenticia en favor de los hijos y, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángela contra la sentencia de 20 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000, en los autos de divorcio 95/2017, en los que ha sido parte demandada y apelada Jesús y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte la sentencia de instancia y DETERMINAMOS que el Sr. Jesús debe abonar a la Sra. Ángela, a partir de la fecha de esta resolución, una pensión alimenticia en favor de los hijos comunes, de 950 € al mes, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.