Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 914/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 914/2019 -C
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 167/2018
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a:
Parte recurrida: Zulima
Procurador/a: Marta Negredo Martín
Abogado/a: Monica Montes Ulldemolins
SENTENCIA Nº 286/2020
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de mayo de 2020
Ponente: Dª Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 167/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Ruperto contra Sentencia de fecha 10/12/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Negredo Martín, en nombre y representación de Zulima .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da, Montserrat Martínez Cerezo, en nombre y representación de D. Zulima , contra D. Ruperto , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Paula Miriam Mínguez López y, en consecuencia, declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes el 5 de junio de 1999, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal 2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3.-Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 236-1 y siguientes del CCat. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto de su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se.adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados co'n celebraciones religiosas.

Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativ,o a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.-La guara y custodia del hijo menor de edad se atribuye a la madre. 5.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a.-Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19.00 horas. b.-Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: El primero desde el último día lectivo a las 19.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 19.00 horas hasta el 6 de enero a las 19.00 horas. Dichos periodos se disfrutarán de manera alternativa por los progenitores. c.-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde el último día de colegio a las 19.00 horas hasta el miércoles a las 19.00 horas y el segundo desde el miércoles a las 19.00 horas hasta el lunes de pascua a las 19.00 horas. Dichos periodos se disfrutarán de manera alternativa por los progenitores. d.-Las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos de 15 días cada uno, que se disfrutarán por los progenitores de manera alternativa. Los días 1 y 16 de julio y 1 y 16 de agosto el progenitor a quien le corresponda estar dicho periodo con el menor lo recogerá o entregará a las 11.00 horas, debiendo el día 1 de septiembre, si esa quincena hubiera correspondido al padre estar con el menor, a éste en el domicilio materno a las 11.00 horas. Durante los periodos de vacaciones el régimen ordinario de visitas quedará en suspenso reanudándose el primer fin de semana, una vez finalizado dicho periodo vacacional.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre el periodo que pasará cada uno de ellos con el menor, los años impares elegirá el padre y los pares la madre. El menor deberá ser entregado y devuelto en el domicilio en el que resida con la madre. 6.-El progenitor no custodio podrá comunicarse libremente con el menor por teléfono siempre y cuando ello no afecte a su descanso y rendimiento escolar. 7.-El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del menor la cantidad de 150 euros mensuales. La referida cantidad será pagadera en 12 mensualidades y habrá de abonarse dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante. Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida del menor, en materia de educación (clases de apoyo, material escolar especial, campamentos, libros, uniformes, actividades extraescolares...) y sanidad (tratamientos médicos o quirúrgicos, ortodoncias y otras asistencias odontológicas, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas, etc...), serán sufragados por los padres al 50% siempre y cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, que se acrediten suficientemente y sean consultados y consentidos previamente por el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. 8.-El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al menor y a la madre por ser ésta el progenitor en cuya compañía se queda.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/04/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de a situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- El Sr. Ruperto recurre en apelación el pronunciamiento afectante a la pensión filial que la sentencia ha fijado en la cantidad de 150 euros mensuales y el pago por mitad de los gastos extraordinarios del hijo Benito .

Sostiene el recurrente que la sentencia infringe el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya ( CCC) .Explica que le es absolutamente imposible hacer frente a la pensión de alimentos de 150 euros dada su precaria situación economica limitada a un subsidio temporal de desempleo de 426 euros al mes, teniendo que atender con esta cantidad tambien sus propias necesidades alimenticias, de vivienda y suministros.

Por esta razón considera infringido el principio de proporcionalidad y pide no satisfacer cantidad alguna hasta que no disponga de trabajo remunerado, o bien obtenga ingresos de algun tipo de pensión o subsidio.

La Sra. Zulima se opone al recurso. Argumenta que el Sr. Ruperto dispone de suficiencia económica para hacer frente a la pensión fijada ya en el mínimo vital. Subraya que la petición del recurrente persigue dejar al menor desamparado y a cargo exclusivamente de la madre.

El Ministerio Fiscal pide tambien la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia cita la normativa de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta y valora la prueba practicada observando que 'el demandado no acredita que se encuentre como demandante de empleo o que no perciba otra cantidad, como tampoco aporta ningún documento que pruebe los gastos a los que ha de hacer frente. Por último, no propone ninguna prueba que permita acreditar la situación de indigencia en la que vive, lo que hace pensar que podría estar percibiendo ingresos en negro. Por todo ello, ha de fijarse una pensión de alimentos a favor del hijo menor de las partes en 150 euros al mes. Dicha cantidad se considera proporcional tanto a la capacidad económica del demandado como a las necesidades alimenticias y de otra naturaleza del hijo'.

Compartimos en su totalidad la valoración probatoria que la sentencia efectúa y no apreciamos infracción de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y tambien del TSJ de Catalunya es constante en admitir sólo muy excepcionalmente la suspensión del pago de la pensión de alimentos, reservándola para aquellos casos muy concretos de pobreza absoluta en que se acredite sin lugar a dudas que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsitir.

En estos casos, empleando un criterio restrictivo, podrá acordarse la suspensión de forma temporal ( SSTS de 2 de marzo de 2015 y 15 de julio de 2015, entre otras) .

La interpretación jurisprudencial persigue proteger el interés del hijo menor de edad , ya que los progenitores están obligados tal como recoge el artículo 39 CE a prestar asistencia de todo orden a sus hijos menores , siendo esta una obligación de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico. De inicio se ha de partir pues de la obligación legal que pesa sobre los progenitores cuando se trata de hijos menores de edad de modo que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad ( STS de 20 de julio de 2017).

Es por ello que , aun teniendo en cuenta las evidentes dificultades económicas que pueda tener el progenitor para sustentar sus propias necesidades, sólo excepcionalmente podrá acordarse la suspensión de la pensión filial ya que el bien jurídico a proteger es el interés del hijo menor por encima de cualquier otro.

El TS ha declarado tambien que la satisfacción de las propias necesidades deben ceder a favor de las de los hijos siendo la alimenticia una prestación que tiene naturaleza de orden público , de caracter básico e ineludible, al ser uno de los deberes fundamentales de la potestad parental ( STS de 1 de marzo de 2001).

Estamos aquí ante un supuesto de ruptura en el que las economías de ambos progenitores, son frágiles de inicio. La sentencia apelada además de fijar para Benito , nacido el NUM000 de 2005, la pensión ahora controvertida atribuye a la madre por razon de la guarda la vivienda familiar, un piso de alquiler social que estaba a nombre de los dos. La madre durante el año 2017 ingresó 907 euros en total, está en desempleo y cuenta con la ayuda de su familia.

El apelante, nacido en NUM001 de 1970, percibió en el año 2017 unos 430 euros/mes como prestación no contributiva.

No consta y tampoco refiere tener tenga problemas de salud y como la sentencia valora no ha acreditado suficientemente la precariedad máxima que alega para justificar la suspensión temporal de la pensión filial ya establecida en cuantía mínima. Y a partir de la prueba practicada , como la sentencia expone, parecen existir indicios de que el progenitor puede tener ingresos o que al menos tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades lo que permite fijar un mínimo vital como así se ha dispuesto.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Ruperto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso nº 167/2018 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

NFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.