Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 185/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

00286/2020

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27030 41 1 2018 0000064

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2018

Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: CARLOS SANCHEZ NIETO

Recurrido: Juan María, Valentina , Juan Miguel

Procurador: MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA , MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA

Abogado: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE, MIGUEL FERNANDEZ FREIRE , MIGUEL FERNANDEZ FREIRE

S E N T E N C I A Nº 286/2.020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

En LUGO, a dos de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SANTANDER S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS SANCHEZ NIETO, y como parte apelada, D. Juan María, Doña. Valentina y D. Juan Miguel, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, asistidos por el Abogado D. MIGUEL FERNANDEZ FREIRE, sobre nulidad de contrato, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por don Juan Miguel, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad de bienes que forma con sus padres, don Juan María y doña Valentina, contra el demandado, Banco Popular Español S.A, declarando la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular suscrito entre las partes el 16 de marzo de 2012, y condenando a la entidad demandada a la restitución del importe de la inversión efectuada por la actora más los intereses legales devengados desde la fecha de la misma, así como al reintegro por la parte demandante a la entidad financiera de todos los rendimientosy demás frutos que los productos anulados le hayan producido desde la fecha de su percepción más el interés legal generado desde su cobro. Se imponen las costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte BANCO DE SANTANDER SA, habiéndose alegado por la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de junio de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo con fecha 14 de enero de 2019, en el procedimiento de juicio ordinario 37/2018, en la que se estimó sustancialmente la demanda presentada por la actora frente a la demandada, y se declaró la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de bonos subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular suscrito entre las partes el día 16 de marzo de 2012, y se condenó a la entidad demandada a la restitución del importe de la inversión efectuada por la actora más los intereses legales devengados desde la fecha de la misma, así como el reintegro por parte del demandante a la entidad financiera de todos los rendimientos y demás frutos que los productos anulados le hayan producido desde la fecha de su percepción más el interés legal generado desde su cobro, todo ello con la expresa condena en costas, se alza la entidad bancaria solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra desestimando los pedimentos formulados de contrario.

Sostiene la recurrente que la acción de nulidad entablada de contrario está caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido, el cual debe de ser computado desde la fecha de la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados, 16 de marzo de 2012, por lo que en el momento de interponerse la demanda, 25 de enero de 2018, la acción estaría caducada. Niega además la recurrente que la demandante hubiese tenido perjuicio alguno con la inversión efectuada, ya que en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, el valor de éstas era de veintiséis mil ochocientos catorce euros con doce céntimos (26.814, 12 €) con lo que sumado a los rendimiento percibidos, trece mil ciento veinticuatro euros con ochenta céntimos (13. 124, 8 €) el perjuicio económico nunca existió, y en todo caso la actora debería devolver a la demandada el valor que tenían las acciones en el momento en el que le fueron entregadas. Por otro lado, indica esta parte que la demandante adquirió previamente participaciones preferentes las cuales el día 16 de marzo fueron objeto de un canje por bonos subordinados del Banco Popular, por lo que el hecho de que demande solamente la nulidad de la orden de valores por la que adquirió los bonos y no la previa por la que adquirió las participaciones preferentes supone un enriquecimiento injusto a favor de la contraparte la cual no tendría que proceder a restituir el valor de los rendimientos derivados del primer producto del que fue titular, negando por último la existencia de un vicio de consentimiento a la hora de la contratación del cualquiera de los dos productos de los que fue titular, participaciones preferentes y bonos subordinadas.

SEGUNDO.-En relación con la caducidad de la acción de nulidad entablada, alegación que ha sido desestimada por la juez de instancia, la sala comparte los acertados argumentos expuestos por ésta en la resolución recurrida. Como ya se ha indicado en resoluciones anteriores de este órgano, por lo que se refiere a la alegación relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, la A.P de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia de 5 de octubre de 2018, dice que 'El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo, durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'.

La mención a la 'consumación' del contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error ,porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la sala primera del tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ( STS 254/15 Recurso 2290/12) del pleno de la sala en cuanto establece que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Recurso 1630/13 y 16 de septiembre de 2015 y eludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 también del Pleno y reproducido en las de 24 de junio 2016, 20 diciembre 2016, 130/2017 y 218/2017.

Es artificioso pretender datar el inicio del cómputo de caducidad de la acción de nulidad a la comunicación de la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2011, que se dice haber realizado a principios del año 2012, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. En primer lugar, se estaría partiendo de la premisa de que los demandantes son personas con unos conocimientos tributarios significativos, por cuanto entenderían en toda su extensión esa información fiscal, y comprenderían también la Ley del Impuesto sobre el patrimonio. Estos conocimientos no están al alcance del ciudadano medio, salvo que trabaje en sectores relacionados con aspectos tributarios, lo que no es el caso, pues se trata de los propietarios de una ferretería.En segundo lugar, el mero dato fiscal de una disminución de valor de un producto financiero no puede considerarse un dato tan relevante como para que el cliente perciba y comprenda que ha incurrido en un error, y cuál es la dimensión de ese error. Las fluctuaciones de valor podrían deberse a múltiples circunstancias, muchas no comprendidas y lo relevante es cuanto le van a pagar en acciones al vencimiento.

En la tesis más favorable a la entidad recurrente, el inicio de la caducidad podría datarse a 25 de enero de 2012 en que tuvo lugar la conversión de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente convertibles 1/2011 de Banco Pastor en acciones de Banco Popular SA, pues podría plantearse que los demandantes tuvieron que conocer que habían contratado un producto de alto riesgo especulativo, pero esa afirmación incluso sería arriesgada, pues dependería como se hubiera vendido ese canje, toda vez si se presentó como una oportunidad de seguir percibiendo un alto interés y los clientes desconocen cuál es el problema de fondo (la enorme pérdida del valor de las acciones que le iban a entregar), realmente se estaría persistiendo en el engaño generador del error.

La A.P de Lugo, Sección 1ª, en Sentencia de 1 de junio de 2018, dice que 'En cuanto a la caducidad asimismo alegada, la misma tampoco puede ser acogida, pues comparto con la juzgadora de instancia que no existen datos objetivos que generen convicción suficiente respecto de que la parte actora tuviera conocimiento del error padecido hasta el momento en que solicita la restitución de la inversión a la entidad bancaria el 3 de octubre de 2016 (documentos 5 y 6 de la demanda), de modo que habiéndose presentado la demanda el 29/11/2016, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil.

Debe recordarse que la fecha inicial del cómputo del plazo ha de vincularse al conocimiento completo del producto adquirido y de sus riesgos, y en este caso no puede afirmarse que los actores conocieran el error en que habían incurrido al contratar con más de cuatro años de antelación a la fecha de presentación de su demanda. Por lo tanto considero que no puede tomarse como día inicial del cómputo del plazo de los cuatro años el momento del canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados en 2012, ni su conversión en acciones en 2014, ni tampoco la primera percepción de intereses en julio de 2009.

Además coincido con la juzgadora en que correspondía a la entidad bancaria justificar de un modo fehaciente dicho canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados, así como el canje o conversión de éstos por acciones, sin que en su justificación constituya prueba suficiente el resumen del historial de movimientos aportado con el escrito de contestación como documento nº 1.

Se desestima, por lo tanto, la caducidad alegada'.

Partiendo de la jurisprudencia expuesta, resulta claro que el motivo de recurso debe de ser desestimado y la excepción de caducidad rechazada. No puede asumirse como realiza la resolución impugnada como dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad la de la fecha de conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados, y que según la documentación aportada por la demandante tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017, y respecto de la cual, la documentación adjunta al procedimiento, orden de canje, documento nº 2 de la demanda, nada explica sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se estaba adquiriendo en ese momento, y mucho menos del que tenía previamente de lo que se infiere que a la fecha del canje la demandante no era consciente del error en que había incurrido en el momento no ya de la compra de las subordinadas, sino ni siquiera de las preferentes, lo que impide fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad a esa fecha, en todo caso no podría situarse antes de noviembre de 2017, por lo que la acción no estaría caducada.

TERCERO.-Tampoco puede admitirse el segundo motivo de apelación esgrimido por la recurrente, en concreto, que la demandante no hubiese tenido perjuicio alguno con la inversión formulada, ya que en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones el valor de éstas era de veintiséis mil ochocientos catorce euros con doce céntimos (26.814, 12 €) con lo que sumado a los rendimientos percibidos, trece mil ciento veinticuatro euros con ochenta céntimos (13. 124, 8 €), el perjuicio económico nunca existió, y en todo caso, la actora debería devolver a la demandada el valor que tenían las acciones en el momento en el que le fueron entregadas. En efecto, el razonamiento expuesto por la apelante para negar el supuesto perjuicio económico ocasionado a la actora se fundamenta en computar el valor que tenían las acciones del Banco Popular en el momento del canje, sin embargo, no es a este momento al que debe de estarse a los efectos de concretar el perjuicio o rendimiento del cliente sino al resultado final de la operación celebrada con la entidad bancaria, y desde este punto de vista no hay duda alguna de que la actora sufrió un perjuicio, concretamente perdió toda su inversión como consecuencia de la resolución de la entidad financiera con la que había celebrado el contrato impugnado, sin que por lo demás pueda exigírsele como pretende la recurrente que proceda a la devolución del valor que tenían las acciones en el momento del canje toda vez que al tratarse de un contrato viciado de nulidad, quien ha de asumir el riesgo no es otro que el causante del vicio invalidante, pues de lo contrario se traslada al inversor el riesgo de la bajada en la cotización, cuando ha sido generado por la entidad causante del error.

CUARTO.-Niega también la apelante que la actora pudiese instar la nulidad de la orden de valores por la que adquirió las bonos subordinados sin solicitar la nulidad de la orden por la que adquirió las participaciones preferentes que posteriormente fueron canjeadas por bonos subordinados, lo que en su opinión supone un enriquecimiento injusto a favor de la contraparte la cual no tendría que proceder a restituir el valor de los rendimientos derivados del primer producto del que fue titular. Tampoco este argumento es admisible, y ello porque es la demandante la que determina el objeto de su pretensión y la causa de pedir en la que la fundamenta, estando legitimada para instar la nulidad de un contrato, el de 16 de marzo de 2012, en el que intervino, y con independencia de la situación del anterior por el que adquirió las participaciones preferentes que posteriormente canjeó por los bonos subordinados, al tratarse de dos contratos independientes, eso sí, la restitución deberá realizarse en los términos descritos en el artículo 1.303 del Código Civil, es decir, la entidad bancaria debería restituir al demandante las participaciones preferentes de las que era titular en el momento de celebrar el contrato aquí impugnado, documento nº 2 de la demanda, en el que se recoge un canje de preferentes por bonos subordinados, lo que en estos momentos no es posible, por lo que será de aplicación lo previsto en el artículo 1.307 del Código Civil que indica que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. La pérdida a la que hace referencia este precepto comprende tanto la pérdida culpable, por caso fortuito como por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe. En este caso, no hay duda de que las preferentes de las que era titular la demandante en el momento de la celebración del contrato impugnado ya no existen, como reconoce la demandada en su contestación eran preferentes del Banco Popular, entidad que fue resuelta en el año 2017, por lo que de conformidad con lo indicado en el precepto referido debería ser restituida a la demandante el valor que tenían en el momento de la pérdida, y a falta de prueba del valor real, la orden de compra aportada por la demandante solo indica el valor nominal, que no se tiene porque corresponder con aquél, la sala considera que éste debe de situarse en la diferencia entre el importe invertido por la demandante en el producto, veinticuatro mil euros (24.000 €), descontando el valor de los rendimientos que le ha reportado desde su adquisición, que sería lo que le correspondería si el demandante hubiese impugnado el contrato de adquisición de participaciones preferente, y lo que permitiría dar cumplimiento a la finalidad de la acción de nulidad entablada, y que no es otra que los afectados vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al elemento invalidador.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la existencia de vicio del consentimiento cuestionado por la apelante, la sala comparte los acertados argumentos expuestos por la juez de instancia. En efecto, la actividad de las entidades oferentes de estas participaciones ha quedado sujeta a lo dispuesto en la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores, que en la letra h) de su artículo 2 incluye como valores negociables a las participaciones preferentes emitidas por personas o entidades públicas o privadas. Sin embargo la ley no se limitó a regular la naturaleza y características de estos productos financieros, sino también la conducta de quienes interviniesen en este mercado prestando servicios de inversión, mediante la imposición de deberes de conducta a quienes los ofrecieran, así como a los códigos de conducta que aprobase el Gobierno o el Ministerio de Economía y Hacienda. Así su artículo 79 establecía como regla del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y trasparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

La demandante de acuerdo con la normativa del mercado de valores vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, tiene la consideración de cliente minorista, y por ello, beneficiaria de una protección máxima, sobre todo cuando se comercializan, como es el caso productos complejos y de elevado riesgo, debiendo por lo tanto ser destinataria tal y como establece el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero de una información en los términos fijados por los artículos 60, 62 y 64, estableciendo en el primero de los mencionados preceptos que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante. Exigiendo que se traten los intereses de los inversores 'como si fueran propios' (art. 79 de la Ley del mercado de Valores) a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

Analizada la orden de compra, documentos nº 2 de la demanda, no destaca en la misma de manera clara y visible la denominación del producto bancario que estaba siendo adquirido por la contratante, antes al contrario, ni siquiera recoge su denominación, limitándose a indicar en la casilla valor a elegir la denominación BO.SUB. OB. CONV, B POPULAR V4-18 ISIN NUM000 terminología de imposible entendimiento por unas personas con el nivel formativo y la cultura financiera de los contratantes, garantizando que el consumidor identificase de manera clara y sin lugar a dudas la denominación del producto adquirido. Además de ello, la restante información que se facilita en la orden de valores es claramente insuficiente ya que utiliza un lenguaje inadecuado para los conocimientos y la experiencia inversora de los clientes, los cuales es absolutamente imposible que tuviesen la más mínima idea de lo que estaba adquiriendo vulnerando de manera clara las exigencias que en cuanto a los minoristas establece la tantas veces mencionada normativa del mercado de valores, sin que por lo demás se haya aportado prueba alguna de la información que se le facilitó al cliente en el momento de adquirir el producto canjeado, participaciones preferentes.

A pesar de que lo relatado sería más que suficiente para la estimación de la demanda toda vez que los defectos de información alegados han generado en los contratantes un vicio en su voluntad que es esencial e inexcusable, esta decisión puede verse reforzada por la propia mecánica de contratación del producto bancario, toda vez que no se ha aportado prueba, todo lo contrario, de que la supuesta información facilitada por la entidad, haya sido facilitado al comprador con antelación suficiente tal y como establece el artículo 62 del Real Decreto 217/2008 que dice que 'las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida en los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión'. Ello pone de manifiesto la importancia que el legislador otorga a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga. Sin embargo, en este caso, no consta que por la entidad financiera se le hubiese dado información al cliente con una antelación suficiente a la contratación del producto de manera que hubiese podido estudiar la operación, analizar los riesgos y cualidades de éste, y asesorarse debidamente, de manera que si llega a prestar el consentimiento lo haga con conocimiento de causa, y convencido de los términos de la operación,. En segundo lugar, debe añadirse que la protección del cliente minorista culmina con el sometimiento al test de conveniencia o idoneidad a los que se refiere la LMV en su artículo 79 bis apartados 6 y 7, antes de la reforma operada en el año 2.012 por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de créditoal no estar vigente en la fecha de celebración del contrato.

El test de conveniencia lo que trata de garantizar es que el cliente dispone de los conocimientos y experiencia suficientes en el ámbito financiero para alcanzar a comprender el tipo de producto que se le ofrece y los riesgos que con su contratación asume, si a su vista la calificación es de no apto la entidad debe advertírselo.

El test de idoneidad trata de definir el perfil de riesgo que se adapta mejor al cliente en relación a sus experiencias, conocimientos y situación financiera, lo que la entidad obtendrá a través de su formación. En este supuesto el hecho de que el cliente se niegue a pasar el test determina que la entidad no le oferte el producto.

Mientras el test de conveniencia se reserva a las entidades que se limitan a realizar labores de comercialización, el test de idoneidad debe ser utilizado en los supuestos en que el banco desempeñe una labor de asesoramiento de inversiones o gestión de carteras.

En este caso, no consta que la demandante haya sido sometida a test alguno lo que refuerza la conclusión alcanzada. Atendiendo a todo lo hasta aquí expuesto ha de concluirse que no se facilitó a los contratantes la información necesaria que debía proporcionársele y que hubiera sido necesaria para la adecuada formación de su voluntad contractual, sin que por demás por lo hasta aquí indicado éstos tuviesen una especial capacidad de la que pueda presumirse o inferirse el conocimiento preciso y previo de las características del mismo y de su verdadero significado, en cuanto a las obligaciones y el riesgos que asumían, y sin que ello pueda resultar conocido, a falta de información adecuada y suficiente por los empleados de la entidad bancaria, a través de la sola lectura de las cláusulas y condiciones de las órdenes de valores, a la vista de lo cual ha de concluirse acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de nulidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato, pues la cuanto menos insuficiente, inadecuada e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. De esta manera, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad del contrato impugnado.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa condena en costas derivadas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Constantino Prieto Vázquez en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo con fecha 14 de enero de 2019, en el procedimiento de juicio ordinario 37/2018, de tal manera que se mantiene el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia con la particularidad de que en lugar de la devolución del capital allí indicado, la entidad bancaria deberá devolver a la actora el valor real de las participaciones preferentes de las que era titular la parte contraria conforme a lo descrito en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, con los intereses desde la fecha de la adquisición de los bonos subordinados, mientras que la demandante deberá restituir el producto del que sea titular en virtud de contrato en caso de existir, con los rendimientos que haya percibido en virtud de éste, desde el día 16 de marzo de 2012, con los intereses desde la fecha de la percepción de cada uno de ellos.

No se hace expresa condena en costas derivadas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.