Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 146/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0096422

Recurso de Apelación 146/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 555/2017

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO

APELADO:D./Dña. Inocencia

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 555/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID apelante - demandante, representado por el Procurador D. JOSE LUIS GRANDA ALONSO contra Dña. Inocencia apelante - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Granda Alonso, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, debo condenar y condeno a Inocencia a retirar a su costa las obras indebidamente acometidas en el piso bajo derecha y consistentes en el cerramiento de la fachada posterior, reponiendo a su estado anterior a su ejecución al mencionado elemento, así como a que las persianas que dan a la fachada principal sean del mismo color marrón que las del resto del edificio, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de cosas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las respectivas apeladas, que presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en los términos de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad formuló demanda frente a la propietaria de la vivienda del bajo derecha de dicho edificio, mediante la que solicitaba se retiren y repongan a su estado anterior a la ejecución, a su costa, las obras realizadas sin consentimiento ni conocimiento de la Comunidad, vulnerando lo establecido en los artículos 7.1 y 17.6 de la LPH, así como en el artículo 17.1 de los estatutos de la Comunidad y demás normativa aplicable. Tales obras se refieren a la instalación de persianas que dan a la fachada principal de distinto color, construcción de una estructura trasversal a la fachada principal para proteger el toldo; levantamiento del patio trasero, cegando la ventilación y anulando la luz del garaje; demolición del cerramiento anterior de la terraza y ejecución de uno más amplio; formación de un porche abierto en la medianería de la finca colindante; construcción de una piscina en el patio trasero y tala de un pino en el patio trasero.

La demandada se opuso a dichas pretensiones. Alega en primer lugar falta de legitimación activa de la Comunidad al no haber sido requerida previamente, ni haber autorizado posteriormente la Junta al Presidente, para interponer la demanda. Sostiene por otro lado, haber comunicado la ejecución de las obras a la Comunidad, que las conoció y consintió, así como haber alcanzado un acuerdo con la Comunidad, que a pesar de haberse cumplido por su parte, la Comunidad adoptó acuerdos contrarios a ello, motivados por la situación de enemistad con la presidenta de la Comunidad, por lo que entiende se ha producido un abuso de derecho y trato discriminatorio respecto de otras obras, realizadas por otros propietarios de la comunidad.

La sentencia de primera instancia, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva y estimó parcialmente la demanda. Consideró indebidamente ejecutadas, y condenó a reponerlas a su estado anterior, las siguientes obras: cambio de color de las persianas que dan a la fachada principal y cerramiento de la fachada posterior. Rechazó las pretensiones formuladas respecto de la estructura transversal a la fachada para proteger el toldo, levantamiento del suelo del patio posterior que afectaba a la ventilación e iluminación del garaje, así como la construcción de un porche en la medianería con la finca nº NUM001, colindante con la comunidad.

Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación ambas partes:

La Comunidad de propietarios, tras alegar infracción de normas que le han causado indefensión por inadmisión de pruebas en primera instancia y admitiendo la desestimación de las pretensiones formuladas en relación con la estructura del toldo y la referida al porche, centró el objeto de su recurso, en la decisión adoptada respecto de las obras referidas a la construcción de una piscina y al levantamiento del solado original cegando la ventilación natural del garaje, ejecutadas ambas en el patio ajardinado posterior. Alegando al respecto error en la valoración de la prueba, así como na haber apreciado respecto de tales obras la necesidad de exigir a la demandada licencia de obras para ejecutarlas.

Por su parte la demandada, reiteró la procedencia de acoger la excepción de falta de legitimación activa de la demandante e impugnó los pronunciamientos por los que se le condena a retirar el cerramiento de la fachada posterior y a cambiar el color de las persianas que dan a la fachada principal, reiterando que existió consentimiento de la Comunidad de propietarios, aplicación de la doctrina de los actos propios e infracción de la doctrina reciente del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 7 de la LPH, así como el de no discriminación.

SEGUNDO.- Delimitadas en los términos precedentes las pretensiones de las partes en esta segunda instancia, hemos de analizar conjuntamente ambos recursos siguiendo en la medida de lo posible el orden de la sentencia de primera instancia, al analizar las diferentes cuestiones que se plantean en esta alzada.

Resuelto previamente por este Tribunal la solicitud del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y rechazadas en el auto dictado al efecto las alegaciones formuladas en relación a la existencia de infracciones procesales e indefensión, nada más procede añadir al respecto.

Igualmente deben rechazarse las alegaciones mediante las que reitera la demandada en esta segunda instancia, la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios y por las mismas razones que se indican en la sentencia de primera instancia. Como allí se indica, la acción aquí ejercitada no es la de cesación de actividades molestas o insalubres prevista en al art. 7.1 de la LPH, sino la de prohibición de alteración de elementos arquitectónicos, instalaciones o elementos comunes, sin haber obtenido para ello el consentimiento de la Comunidad, para lo que no es preciso efectuar los requerimientos exigidos en la acción regulada en el apartado 1 de dicho artículo.

Siendo necesario para el ejercicio de la acción aquí entablada que el Presidente de la Comunidad, cuente con el respaldo de un previo acuerdo de la junta que le autorice expresamente para ello; en el supuesto aquí analizado se cumple dicho requisito, en cuanto realizadas las obras entre los meses de abril a agosto de 2015, en la Junta de 1 de diciembre de 2015 se abordaron las citadas obras y en las Juntas de 24 de mayo de 2016 y 25 de octubre de 2016 se acordó requerir a la demandada para que restituyera las obras autorizando a los representantes de la Comunidad, a adoptar medidas e incluso a iniciar las actuaciones judiciales que estimen convenientes, por lo que ha de entenderse cumplido dicho requisito, en los términos que es interpretado por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 10 de octubre de 2011 y sobre todo la de 18 de julio o 12 de diciembre de 2012, en las que considerando necesario un acuerdo autorizando al presidente para el ejercicio de acciones, otorga validez, a estos efectos, a acuerdos anteriores cuando sus términos son claros y se refieren a emprender los trámites legales para hacer valer los intereses de la Comunidad, pues con ello se acotan las facultades del presidente y a la vez se constata la existencia de una actuación previa de la Comunidad que pone de manifiestos la existencia de esa autorización.

TERCERO.- Sustentada en gran medida la oposición de la demandada a las pretensiones formuladas en su contra, en la existencia de consentimiento tácito de la Comunidad en las obras denunciadas, así como en un abuso de derecho y trato discriminatorio en su contra e interpretación que debe hacerse del artículo 7 de la LPH, cuestiones respecto de las que articula tres motivos de impugnación separados, sin perjuicio de lo que se indicará sobre lo alegado al respecto, al analizar cada una de las obras, en las que sustentan las partes sus respectivos recursos y respecto de las que denuncia haberse vulnerado dichos principios, ha de señalarse y traer a colación como punto de partida, la jurisprudencia establecida al efecto por el Tribunal Supremo y que se refleja en resoluciones como el Auto de 11 de diciembre de 2019 rec.4790/2017 y sentencias tales como la nº 801/2012 de 4 de enero, nº 768/2012 de 12 de diciembre o nº 326/2015 de 17 de junio.

Conforme allí se indica, la vulneración del principio de igualdad no puede sustentarse sólo en el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad, sino que habrá de analizarse en función de la trascendencia e importancia de cada una de ellas, teniendo en cuenta en todo caso:

(i)que cuando las obras afectan a la estructura del edificio y a su título constitutivo, exigen para su realización el acuerdo por unanimidad de la junta de propietarios ( artículo 12 y 17.1º LPH ), sin que pueda alegarse, al respecto, la doctrina del silencio positivo bien referida a meros 'consentimientos informales', o bien al consentimiento tácito, propiamente dicho.

(ii) que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma, de manera que no se produce la vulneración del principio de igualdad cuando:

a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

En igual sentido y referido a la doctrina del abuso de derecho, señala el Tribunal Supremo, que sustentada la misma en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos, requiere para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

CUARTO.- Habiendo quedado fuera de lo que constituye objeto de este recurso las pretensiones formuladas en la demanda referidas la construcción de la estructura trasversal a la fachada principal para proteger el toldo, así como también las obras referidas al porche abierto en la medianería de la finca nº NUM001, al ser desestimadas en la sentencia y asumidas por la demandante, así como también las cuestiones referidas a la tala del pino del jardín, la primera discrepancia que se mantiene en esta segunda instancia es la referida a las persianas que dan a la fachada principal, respecto de las cuales la sentencia apelada, acogiendo la solicitud de la Comunidad de propietarios, condena a la demandada a sustituirlas por otras del mismo color marrón que las del resto del edificio.

La sentencia acoge la solicitud de la comunidad, básicamente por haber incumplido la demandada el compromiso asumido por su parte en la Junta de 1 de diciembre de 2015 de sustituirlas, y no solo pintarlas como ha hecho, lo que entiende constituye un comportamiento contrario a los actos propios. La demandada, al impugnar la condena que respecto de las persianas se le imponen, centra su discrepancia en el hecho de no habérsele requerido previamente a la interposición de la demanda y no tener autorización expresa para ejercitar esa concreta acción. El motivo debe rechazarse, pues como se indica en el anterior fundamento de derecho de lo acordado en las Juntas de 1 de diciembre de 2015, 24 de mayo de 2016 y 25 de octubre de 2016 sí cabe entender cumplido el requisitos de estar autorizado el Presidente de la Comunidad para reclamar judicialmente a la demandada dicho cambio de las persianas. Y por otro lado siendo claro el compromiso que asumió en la junta de propietarios, las actuaciones que ha realizado no se ajustan al mismo, por lo incurrió en un claro incumplimiento del mismo, como se concluye en la sentencia de primera instancia

QUINTO.-La siguiente obra a analizar es la referida al levantamiento o elevación del suelo del patio trasero, hasta el nivel del suelo de la vivienda, que la Comunidad entiende se hizo de manera ilegal y causaba peligro y perjuicios, al cegarse con ella la ventilación y anular la luz natural del garaje. La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la Comunidad y sustenta dicha decisión en tres tipos de argumentos; por un lado en la existencia de un consentimiento al menos tácito de la Comunidad; por otro en considerar discriminatoria la pretensión de la demandante en relación con la obra realizada hace muchos años por la propietaria del bajo izda y en tercer lugar, por considerar que el garaje desde la construcción del edificio, presenta deficiencias en la ventilación natural, que son susceptibles de solucionarse mediante sistema de ventilación forzada y otras soluciones que pudieran adoptarse por la Comunidad. El motivo debe acogerse.

Por lo que se refiere a la autorización, conocimiento o consentimiento de la Comunidad en la ejecución de tales obras, consistentes en la elevación del suelo del patio y que por tanto afectan a elementos comunes y requerían la autorización por la Comunidad de propietarios, es cierto que la demandada comunicó su intención de realizarlas al administrador, pero no consta se obtuviera autorización en la forma y con el alcance necesario. Por otro lado, admitiendo ese conocimiento y autorización tácita, que en la sentencia de primera instancia se entiende se produjo, es lógico suponer, y los correos aportados por ambas partes de fechas 20 y 21 de abril de 2015 así lo corroboran, que la misma estaba condicionada a que con ello no se afectara al sistema de ventilación, en cuanto deben cumplirse, en todo caso, las medidas de seguridad o prevención exigidas por la normativa administrativa o general, pues al igual que la licencia administrativa no condiciona la decisión que pueda adoptar la Comunidad de propietarios para autorizarlas, la autorización conforme a las previsiones de la LPH, tampoco exonera a quien pretenda realizar una obra, que como en el caso presente afecta al garaje, cuya utilización y funcionamiento requiere una licencia de actividad, de cumplir los requisitos y medidas de seguridad precisos para dicha actividad y a la vista de lo reflejado en los informes periciales aportados por ambas pates, sometidas a contradicción y confrontación en el acto del juicio, en las pocas cuestiones en que coincidieron ambos peritos, fue en que, aunque tras la realización de la elevación del suelo del patio del bajo dcha. y la inicial hecha en el lado izdo., siendo necesario un sistema de ventilación mecánico o adicional, no existe un problema serio de salud derivado de la ventilación en el garaje, lo que debe entenderse en relación a la utilización ordinaria del mismo, la ventilación del garaje no sería suficiente en caso de emergencia, así como que con la realización de la obra del lado dcha. se ha producido una descompensación, desproporción o desequilibrio en el sistema de ventilación, en cuanto la entrada de aire por las ventanas de ambos lados se produce a distinta velocidad, siendo menor e insuficiente la del lado que se encuentra debajo del piso de la demandada y suficiente la del lado izquierdo.

Lo indicado pone de manifiesto que, aunque hubiera contado con la autorización tácita, la obra realizada por la demandada levantando el suelo del patio le ocasionaba un claro perjuicio a la Comunidad, en cuanto la construcción de un solado de cemento cerrado por todos sus lados impide la entrada de ventilación en la forma que previamente lo hacía, al quedar encapsulados los huecos a pesar de que dejara intactas las ventanas en el lado de la pared y realizara posteriormente unos huecos o chapones, en cuanto impedía o dificultaba grandemente la entrada de aire, lo que en definitiva empeoró la ventilación ya deficiente, que existía en el garaje

Por tanto, al no mantenerse con ello el nivel de ventilación existente previamente, que ya precisaba ser completada con un sistema de ventilación forzada, la Comunidad no está obligada a soportar dicha obra y tampoco puede venir amparada la misma, por lo reflejado en la Junta de 1 de diciembre de 2015, por cuanto en dicha junta se denunciaba como ilegal esa obra y de la falta de mención expresa a si existió o no acuerdo sobre ello, no puede entenderse que la Comunidad asumiera compromiso alguno y menos en el sentido de autorizarla y convalidarla, pues fue la demandada, quien ante la denuncia de todas las obras allí relacionadas, asumió compromisos pero respecto de otras obras, como la referida a las persianas. En dicha situación, no pueden quedar convalidadas las posibles deficiencias producidas en el sistema de ventilación del garaje, que además de no ser detectables a simple vista, se siguieron denunciando en juntas posteriores y la acción judicial ejercita al respecto, no está prescrita.

Las alegaciones mediante las que sostiene la Comunidad demandante de no haberse producido un trato discriminatorio en contra de la demandada, en relación con las obras que en el patio del bajo izda. había realizado su propietaria, también deben acogerse. Las obras realizadas en ambos patios, aunque las dos conlleven una elevación del suelo, son distintas; tanto por la fecha en que se llevaron a cabo, como por su entidad y sobre todo por la incidencia que ambas tienen respecto de la ventilación del suelo, por lo que no compartimos la conclusión que al respecto obtiene la Magistrada de primera instancia de que no se observan diferencias sustanciales entre ambas. En principio, en la fecha en que se realizaron las del bajo izda, se habla de unos veinte años e incluso de haberse ejecutado por el constructor del inmueble antes de constituirse formalmente la Comunidad, la normativa administrativa o medioambiental que regula la actividad de los garajes de los edificios de las Comunidades de propietarios, no era la misma, por lo que las razones que se tuvieron en cuenta por la Comunidad para oponerse a la obra de la vivienda del bajo derecha no existían en aquel momento; por otro lado, la entidad de las obras tampoco lo son, pues mientras las de la demandada han conllevado una elevación del suelo construyendo un solado de cemento cerrado por todos sus lados, las realizadas en el patio de la vivienda del lado izdo.se llevó a cabo poniendo unos rastreles y encima unas lamas de madera que dejaban rendijas que permitían, en alguna medida, la ventilación y en cualquier caso, desde el momento en que se constató por la Comunidad que con la obra realizada por la demanda, el sistema de ventilación podía ser ilegal y susceptible de causar peligro, procedió a actuar también contra la obra realizada por la propietaria del lado izquierdo, requiriendo a las dos propietarias, en la Junta de 25 de octubre de 2016 en igual sentido, autorizando incluso a proceder judicialmente frente a ambas en caso contrario, accediendo la propietaria del lado izquierdo a dicho requerimiento y si bien no se ha acreditado en este procedimiento el grado de cumplimiento del mismo, de entender la aquí demandada que no se ha cumplido debida o suficientemente, nada obsta para que se inste por su parte a los órganos competentes de la Comunidad, a fin de que se lleve a efecto lo allí acordado o se adopten nuevos acuerdos sobre todo ello.

SEXTO.- Respecto de la obra del cerramiento de la terraza de la vivienda del bajo derecha de la demandada, que denuncia la comunidad por entender se había realizado con ella una ampliación de la vivienda, la sentencia de primera instancia acoge las pretensiones de la Comunidad, por entender que aunque al adquirir la demandada vivienda ya existía un cerramiento, éste se demolió y construyó otro ampliando el espacio ocupado hasta el final del patio, sin contar con autorización de la comunidad y sin que pueda apreciarse discriminación en relación al cerramiento existen te en el patio de la vivienda del bajo izquierda. Tal pronunciamiento es impugnado por la demandada, reiterando que existe un tratamiento discriminatorio en su contra al existir otras cerramientos en el edificio y haberse hecho con conocimiento de los integrantes de la Comunidad, obedeciendo la decisión de ésta a la situación de enfrentamiento, por lo que entiende debe aplicarse la doctrina de los actos propios, así como interpretarse flexiblemente la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

El motivo debe desestimarse. No existe duda, la propia demandada viene a admitirlo, que la obra realizada respecto de este cerramiento, no consistió en una simple ampliación del cerramiento previo, sino que éste fue demolido y realizado uno nuevo o como vinieron a coincidir los dos peritos se ha realizado un nuevo cerramiento incorporando a la vivienda lo que antes era un invernadero, prolongándolo hasta el fondo del patio, tirando paredes para incorporarlo al salón. Dichas obras son diferentes y con distinto alcance que el porche existente en el bajo izquierda, que mantiene su forma y extensión inicial y no ha sido aumentado.

Partiendo de dichos hechos acreditados, la realización de esas obras requería no sólo la comunicación o conocimiento de las obras por determinados integrantes de la Comunidad, sino de una autorización expresa de los órganos competentes de la Comunidad y ésta no puede entenderse concedida por lo que refleja el acta de 1 de diciembre de 2015, en el que como se indica más arriba, consta expresamente la denuncia por considerar ilegal esa concreta obra y no existe compromiso alguno por parte de la Comunidad respecto de ella, por lo que no puede entenderse vinculada ésta, por el compromiso que unilateralmente asumió la demandada de subsanar otras concretas obras también denunciadas, como la construcción de la pérgola, el levantamiento del solado que cubre la cubierta del garaje o el color de las persianas, por lo que faltando una actuación concreta, en los términos que se exigen para aplicar la doctrina de los actos propios, la Comunidad no quedó vinculada con la demandada en los términos que ahora pretende, máxime si como consta en la Junta siguiente, celebrada el 24 de mayo de 2016, la comunidad reiteró la consideración de ser ilegales tales obras y acordó requerirla y ejercitar en su caso las acciones judiciales pertinentes. Por las mismas razones y en dicha situación, por muy flexible que haya de ser a la aplicación de la normativa reguladora de la LPH, ésta no puede realizarse en beneficio de una sólo de sus integrantes y en detrimento de la voluntad de la Comunidad, manifestada a través de los órganos correspondientes.

SÉPTIMO.- La Comunidad de propietarios impugna también la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia referida a la construcción de una piscina en el patio trasero, para cuya ejecución la demandada ha efectuado una excavación en el suelo transformando la naturaleza original del patio en una piscina con zona ajardinada, con la incidencia que ello conlleva.

El motivo debe estimarse. La sentencia considera acreditado que existió consentimiento por parte de la Comunidad, al indicarle inicialmente el administrador que no podían prohibírselo y haber entregado la demandada la documentación técnica que tenía, así como haber quedado acreditado que no se producen filtraciones, ni ruidos que infrinjan la normativa aplicable.

Teniendo la demandada atribuido el uso exclusivo del patio jardín donde se instaló la piscina, la decisión de cambiar del destino inicial de jardín al de jardín y piscina, con las actuaciones constructivas y administrativas que ello comporta, no puede considerarse incluido dentro de las facultades que ese derecho de uso exclusivo otorga a su titular, pues siendo el mismo limitativo del derecho de propiedad que como elemento común corresponde a la Comunidad de propietarios, ha de ser de interpretación restrictiva y en todo caso, el uso privativo no puede impedir el uso de los demás propietarios, cuando ello sea necesario y las actuaciones que la demandada admite haber realizado sobre el jardín, exceden del derecho de uso exclusivo y limitan y restringen indebidamente el derecho de propiedad que sobre ese espacio conserva la Comunidad. La construcción realizada no se limitó a una alberca, sino que lo construido fue una piscina de 10,75m2, dotada de instalaciones propias para su uso como tal, para lo que ha excavado el nivel original del suelo, se ha elevado en 1,40 m el terreno y colocado debajo de la piscina una cama de hormigón de 10 cms., con el consiguiente sistema de depuración, instalación de conductos, etc, lo que afecta directamente al derecho de propiedad que sobre ese espacio sigue manteniendo la Comunidad y para cuya ejecución es preciso contar con la autorización expresa de ésta, además de las correspondientes autorizaciones o licencias administrativas, requisito éste que también es expresamente exigido en el artículo 17 de los estatutos de la Comunidad.

El cumplimiento de dichos requisitos no puede considerarse logrado mediante la contestación que el administrador de la Comunidad dio a la demandante en el sentido de que no podían oponerse a ello por cuanto no es el órgano competente para concederla y además la contestación lo fue respecto de la comunicación que le hizo la demandada, que no era la de construir una piscina, sino una pequeña alberquita y exigiéndole la aportación del proyecto y licencia correspondiente, requisitos éstos que no ha acreditado la demandada haber cumplido.

Por último, en relación a la construcción de la piscina, al igual que ocurría respecto de las obras de levantamiento del suelo del patio que incidía en la ventilación del garaje, compartimos las alegaciones de la Comunidad en relación a la incidencia y repercusión que debe otorgarse a la obtención de la licencia administrativa para su construcción y puesta en funcionamiento. Como se indica más arriba, siendo la concesión de las licencias administrativas distinta a la autorización de la Comunidad de propietarios y obedeciendo cada una de ellas a finalidades distintas, nada impide que en los estatutos de la Comunidad se exija, previamente a conceder la autorización para realizar obras que afecten a elementos comunes, que se aporte la licencia administrativa correspondiente y en el supuesto aquí contemplado, no se ha aportado por la demandada la licencia exigida en el art., 17.1 de los estatutos, que sí es aplicable en obras como la ejecución de la piscina, en cuanto afecta a un elemento común, aunque sea de uso privativo y por tanto, no aportada por la demandada dicha licencia, su ejecución incumple también lo establecido en dicho precepto estatutario.

El hecho de que no se haya acreditado que con la instalación de la piscina se superen los niveles de ruido establecidos en la normativa correspondiente no justifica ni ampara por sí solo la legalidad de su construcción, por lo que acreditado que la ejecución ha sido indebidamente realizada, en nada afecta dicha situación ls decisión final a adoptar.

Finalmente, no existiendo en la Comunidad ninguna situación comparable a la que se plantea con la construcción de la piscina, ningún agravio comparativo puede haberse producido por la Comunidad al oponerse a su ejecución.

OCTAVO.- De lo anteriormente indicado se deriva la estimación del recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios y la desestimación del interpuesto por Dª Inocencia, por lo que no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de la Comunidad, procediendo por el contrario imponer a la demandada apelante, las costas causadas como consecuencia en esta alzada como consecuencia de su recurso ( artículo 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito o constituido para recurrir por la Comunidad de propietarios y la pérdida del constituido por la demandada apelante para recurrir al amparo de la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Inocencia, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 61 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario nº 555/2017, el cual SE REVOCA PARCIALMENTE en el siguiente sentido:

SE CONDENA A LA DEMANDADA, PROPIETARIA DEL LA VIVIENDA DEL BAJO DERECHA DEL INMUEBLE, A REPONER Y DEJARA EN SU ESTADO ANTERIOR, EL PATIO AJARDINADO POSTERIOR, EN EL QUE SE EJECUTARON LAS OBRAS RELATIVAS A LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PISCINA Y AL LEVANTAMIENTO DEL SOLADO ORIGINAL CEGANDO LA VENTILACIÓN NATURAL AL GARAJE, DEBIENDO REQUERIRSE A LA DEMANDADA, UNA VEZ ADQUIERA FIRMEZA LA PRESENTE, PARA QUE EN EL PLAZO QUE LE FIJE EL JUZGADO, QUE NO PUEDE SER INFERIOR A 90 DÍAS, RESTITUYA A SU ESTADO ANTERIOR LOS ELEMENTOS COMUNES AFECTADOS POR LAS CITADAS OBRAS, CONSISTENTES ÉSTAS EN LAS PARTIDAS DESCRITAS EN LOS NÚMEROS 1.3 , 1.4, 1.5 Y 1.9, DEL INFORME PERICIAL APORTADO CON LA DEMANDA INICIAL Y VALORADAS EN 4.981 €

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIADE PRIMERA INSTANCIA.

Todo ello sin formulación de pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada COMO CONSECUENCIA DEL RECURSO interpuesto por la Comunidad de propietarios demandante y con devolución del depósito por ella constituido para recurrir.

Y con imposición de las costas causadas en esta alzada COMO CONSECUENCIA DEL RECURSO interpuesto por la demandada Sr. Inocencia y con pérdida del depósito por ella constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.