Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 134/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2018/0004716
Recurso de Apelación 134/2020 -1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 578/2018
APELANTE: COM.PROP. DIRECCION000 DE TRES CANTOS
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ
APELADO: PELKUS SL
PROCURADOR D./Dña. ALVARO CARRASCO POSADA
SENTENCIA NÚMERO: 286/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 134/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
juicio verbal 578/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Colmenar Viejo
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 134/2020 en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de TRES CANTOS ,
representada por la Procuradora Doña Pilar Pinto Ruiz; y, de otra, como demandada y hoy apelada, PELKUS
S.L, representada por el Procurador Don Álvaro Carrasco Posada.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA.SRA. DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo en fecha 2 de diciembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de TRES CANTOS, representada por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz, contra la entidad mercantil PELKUS SL, representada por la Procuradora Dª Araceli Gómez-Elvira Suárez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 17 de junio del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida .

1.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE TRES CANTOS frente a la mercantil PELKUS S.A. en la que se solicita la condena a la entidad demandada a tapiar los huecos abiertos en la fachada trasera de los locales bajo comercial uno y bajo comercial uno-B del Sector Oficios nº 27 a y que retire los aparatos de aire acondicionados instalados en esa misma fachada. Alega que la antecesora de la entidad demandada, Exclusivas Tres Cantos SL, ya fue condenada en sentencia del año 2015 a restaurar la fachada a su situación origina, cerrando los huecos abiertos.

2.- La sentencia de primera instancia aprecia que la sentencia de 2015 contempla una situación distinta. Añade que si existiera realmente un incumplimiento de lo dictado en la mencionada resolución judicial no cabría instar un nuevo procedimiento sino interesar la ejecución de la resolución dictada. No considera que la demandada haya sido autorizada expresamente para la instalación del aparato de aire acondicionado y la apertura de los huecos de pavés. No obstante, califica de abuso de derecho la pretensión de la Mancomunidad de que retire los aparatos de aire acondicionado, dado que ha quedado acreditado que no solo el demandado lo tiene instalado en la mencionada fachada, sin que se hayan establecido por parte de la Mancomunidad unas reglas comunes para su colocación, y sin que haya demandado a ningún otro vecino para que proceda a la retirada de los aparatos instalados. Deniega la petición de cerramiento de los huecos de pavés, instalados en 2008 y consentidos por la Comunidad que no ha pedido su retirada en los procesos anteriores.



SEGUNDO.- Recurso .

1.- Reitera la apelante los antecedentes de hecho de su escrito de demanda y señala que la resolución apelada no se ajusta a derecho y valora erróneamente la prueba practicada. Señala : - que en sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 774/2005) dictada el 17 de Abril de 2007 se condenó a la entidad EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L propietaria de los locales a reponer a la Comunidad en la fachada trasera del local Bajo Comercial 1 del Sector Oficios nº 27 de Tres Cantos restituyéndola a su primitivo estado.

- que EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L interpuso demanda de juicio ordinario ante los juzgados de Colmenar Viejo en solicitud de autorización para instalar elementos de pavés en las citadas fachadas traseras comunitarias, recayendo sentencia firme de la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid en de fecha 2 de Febrero de 2011 recaída en los autos de apelación 523/2010 que falló desestimar el recurso de apelación formulado confirmando la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda.

- que después de estos procedimientos EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L procedió a escindir la sociedad a favor de la mercantil 'PELKUS, S.L.' procediendo a transferirle los locales propiedad de EXCLUSIVAS TRES CANTOS, S.L. situados en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Tres Cantos.

- que la demandada o su predecesora han procedido en el curso de este tiempo desde los procesos anteriores, bien directamente o bien a través de relaciones arrendaticias, a abrir ventanas de pavés y otros huecos en el muro trasero de los locales, acciones prohibidas expresamente por la sentencia de 2011, y a la instalación de aparatos de aire acondicionado en el citado muro trasero.



TERCERO.- Cosa juzgada .

1.-. La sentencia TS 08-01-2020, nº 5/2020, rec. 1011/2017 declara 'Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril , 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, 'excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' ( art. 222.1 LEC ), y 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes' ( art.

222.3 LEC )'.

2.- La sentencia nº 774/2005 de la Sección nº 20 de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de tutela sumaria de la posesión (documento nº 3 de la demanda) considera acreditada la apertura por EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L. de varios huecos en la fachada trasera del local, que alteran el 'status quo' creado por la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 1.992 por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en autos de interdicto de obra nueva 186/1992 que suspendió la apertura de huecos en dicha fachada trasera.

Ordena la restitución de la fachada trasera a su primitivo estado.

3- La sentencia firme de la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid en de fecha 2 de Febrero de 2011 recaída en los autos de apelación 523/2010 (documento nº 5 de la demanda) deniega la pretensión de EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L. de instalar elementos de pavés en las fachadas traseras comunitarias.

Declara esta resolución '... tratándose de la parte trasera de los locales que se encontraban cerradas y que constituyen como la propia resolución de instancia manifiesta un cierre a la fachada que da a la zona de uso común de la comunidad propietario afectan a un elemento común que es la fachada y por tanto como fachada y elemento común no le ampara el artículo 10 de los estatuto, sino la ley de propiedad horizontal y la exigencia del consentimiento unánime de la comunidad de propietario para la apertura o modificación o cualquier circunstancia que afecte a lo que constituye propiamente fachada y cualquier alteración requiere la absoluta unanimidad de todos los propietarios que constituyen la comunidad de propietarios.' 4.- Se acredita con los documentos 6 y 7 de la demanda, no impugnados por la parte demandada, que la sociedad PELKUS con domicilio social en los locales litigiosos procede de la escisión de EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L. y con las notas registrales aportadas como documentos 8 y 9 que se le transfiere la propiedad de aquellos.

4.- Las decisiones judiciales anteriores, singularmente la sentencia de la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid en de fecha 2 de Febrero de 2011, interpretadas a la luz de la jurisprudencia citada en lo relativo a la consideración como elemento común de la fachada de los locales, la prohibición de apertura de huecos en ella sin la autorización de todos los comuneros y la obligación de la propiedad del local de devolver la fachada a su estado primitivo producen los efectos de cosa juzgada material, vinculando la decisión que se adopte en proceso ulterior sobre estos extremos. En el ahora seguido contra PELKUS S.L que no fue parte en el proceso anterior pero queda vinculado por la resolución allí dictada en cuanto sucesor de la sociedad EXCLUSIVAS TRES CANTOS S.L. , no pueden revisarse las decisiones que al respecto de la naturaleza de la fachada y la posibilidad de apertura de huecos se adoptaron en sentencia firme ni dejar sin efecto la obligación del causahabiente del anterior propietario, contra el que se siguió el juicio, de su obligación de reponer la fachada a su estado primitivo, que no es otro que el que tenía en el momento de concluirse la edificación. Solo un acuerdo expreso de la Comunidad, posterior a aquellas resoluciones, podría facultar a la parte demandada para proceder a la apertura de huecos, y tal acuerdo no consta.

5.- Por ello y en relación a los huecos de pavés abiertos en la fachada se revoca el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimando la pretensión actora al respecto.



CUARTO.- Abuso de derecho .

1.- A la pretensión de retirada de los aparatos de aire acondicionado no le alcanzan los efectos positivos de la cosa juzgada por cuanto no fue objeto esta pretensión de los procesos anteriores.

2.- A este respecto la sentencia apelada aplica la doctrina del abuso de derecho al tolerarse por la Comunidad la instalación de aparatos de aire acondicionado en las viviendas del edificio.

3.- Esta Sección 9ª ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. En S 06-11-2015, nº 472/2015, rec. 692/2014 hemos declarado: ' Bajo el prisma de la proscripción del abuso del derecho -definido en materia de propiedad horizontal en reciente sentencia nº 326/2015, de 17 de junio de 2015 , como ' la utilización de la norma por la comunidad (o alguno de los comuneros) , de mala fe civil en perjuicio del propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes-, la jurisprudencia permite que los elementos comunes puedan alterarse sin el consentimiento unánime de los copropietarios, sobre todo y principalmente cuando el destino de la propiedad sea un uso comercial, empresarial o profesional, según resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , a la que ya antes hemos hecho referencia, siempre que no se cause perjuicio a otros copropietarios y que la modificación del elemento común resulte necesaria para quien la acomete.

Pues bien, llegados a este punto, y haciéndonos eco de la más actual Jurisprudencia emanada de nuestras Audiencias, hemos de afirmar que los aparatos de aire acondicionado constituyen hoy en día, no artículos de lujo -y, por tanto, accesorios-, sino avances tecnológicos que mejoran la calidad de vida, y cuya prohibición a ultranza atentaría contra el art. 3.1 CC )., que obliga a interpretar la norma legal de conformidad con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Es más, por lo que se refiere a la instalación de estas máquinas en locales comerciales, de no autorizarse la misma, sería imposible la explotación del negocio que en ellos se desarrolla, supuesto predicable del caso de autos -según más arriba hemos señalado- en el que el supermercado no podría abrir sus puertas sin la existencia de las bombas de suministro y acondicionamiento del aire que se respira en su interior. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2005 permite considerar innecesaria la autorización de la comunidad de propietarios, cuando la alteración sea mínima, no cause daño a la comunidad ni a ningún propietario y sea conforme con las exigencias técnicas del momento'.

4.- La parte demandada acredita con el informe pericial que aporta que existen hasta un total de 60 equipos de climatización suspendidos de las fachadas delanteras y traseras del edificio. No consta acción por parte de la Comunidad frente a los vecinos para que procedan a su retirada.

5.- Por ello, y en relación a los aparatos de aire acondicionado se aprecia trato discriminatorio de la Comunidad para con los locales litigiosos, que esta resolución no pueda amparar, por lo que se confirma en aplicación a la jurisprudencia citada el pronunciamiento al respecto de la sentencia de primera instancia.

6.- En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso y revocando la resolución apelada estimar parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a cerrar los huecos existentes en la fachada trasera comunitaria de sus locales para la instalación de pavés, rejillas o cualquier hueco aperturado en la fachada, desestimando el resto de sus pretensiones, sin expresa condena en costas ( artículo 394 LEC).



QUINTO.- Costas .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE TRES CANTOS frente a la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Colmenar.

2.- Revocamos la sentencia apelada acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda condenando a la parte demandada a cerrar los huecos existentes en la fachada trasera comunitaria de sus locales para la instalación de pavés, rejillas o cualquier hueco aperturado en la fachada, desestimando el resto de sus pretensiones, sin expresa condena en costas.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a diecinueve de junio de dos mil veinte.

En el día de hoy se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.