Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 1082/2018 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316142120168189923

Recurso de apelación 1082/2018 -D

Materia: Juicio ordinario reclamación de cantidad

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Valls

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 593/2016

Parte recurrente/Solicitante: Carlos María

Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera

Abogado/a: Antonio Arenas Castillo

Parte recurrida: ESPAIS NOUS DE CUBELLES SL

Procurador/a: Mª ISABEL FERMIN PARTIDO

Abogado/a: FÉLIX ABAD NARANJO

SENTENCIA Nº 286/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz.

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 23 de julio de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 1082/2018, interpuesto por representación de DON Carlos María, como demandando-apelante, representado por el Procurador Don Custodio Aguilera Aguilera y defendido por el letrado Don Antonio Arenas Castillo, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valls, en juicio ordinario 593/2016, al que se opuso ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L, representada por la Procuradora Doña María Isabel Fermín Partido y defendida por el Letrado Don Félix Abad Naranjo, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por el poder que me confiere la Constitución, he decidido ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L, frente a D. Carlos María y en consecuencia:

1. Declarar resuelto el contrato de compraventa verbal suscrito entre las partes en septiembre de 2013.

2. Condenar a D. Carlos María a abonar a ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L la cuantía de 52.000 euros más los intereses aludidos en el fundamento de derecho cuarto.

3. Condenar en costas a D. Carlos María'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Carlos María, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso, por la representación de ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L,se impugnó el recurso, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Llegadas las actuaciones a esta Audiencia y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 23 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.-

Expuso la demanda que en el mes de septiembre de 2013 se concertó verbalmente entre las partes la venta de la mitad indivisa de la vivienda, piso NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, finca número NUM001 de Les Corts. La otra mitad constaba de la titularidad de Doña Montserrat, esposa del hermano del demandado Carlos María. El precio pactado fue de 120.000 euros, estipulándose el pago a plazos hasta el otorgamiento de la escritura pública, en que se entregaría el resto del precio pendiente para amortizar un préstamo garantizado con hipoteca que gravaba la finca y que tenía pendientes de pago unos 40.000 euros. Se hicieron sucesivas entregas de dinero, cuatro en total, de 52.000 euros y entre el 18 de septiembre de 2013 al 2 de mayo de 2014. Posteriormente se tuvo conocimiento de que el Sr. Carlos María había transmitido la finca en fecha 22 de diciembre de 2014 a la entidad KONTORA INVEST 2014, S.L, incumpliendo el contrato y haciendo imposible su cumplimiento, sin manifestar su voluntad resolutoria y apoderándose de los 52.000 euros entregados, engañando a la parte actora al vender la finca a un tercero. No puede considerarse que las cantidades entregadas a la parte demandada constituyan arras penitenciales. No existió el acuerdo expreso, ni tácito de pérdida de las cantidades entregadas en favor del vendedor en caso de extinción del contrato. Se ejercita la acción amparada en el art. 1124 del Código Civil, al no haber existido incumplimiento por la parte actora, con resarcimiento de daños y abono de intereses, debiendo restituir a la parte actora la cantidad entregada, fundando también la acción en que ha existido un enriquecimiento injusto del demandado. Se peticionó en la demanda se declare resuelto el contrato de compraventa de la mitad indivisa del piso NUM000 de Barcelona, acordado entre el demandado y la actora, obligando al demandado a devolver la cantidad recibida de 52.000 euros, más los intereses de esa cantidad y las costas.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma. Reseña que en septiembre de 2013 las partes celebraron un contrato de arras para la compra de la mitad indivisa de la vivienda del piso NUM000 de Barcelona. El precio pactado fue de 170.000 euros e incluía la asunción por la parte compradora de la amortización de la parte pendiente del préstamo contraído por la esposa del demandado, Doña María Inmaculada, que a la fecha en que se acordó la venta rondaba 40.000/43.000 euros. Se admiten los cuatro pagos entre septiembre de 2013 y mayo de 2014 por un importe de 52.000 euros, pues, aunque se había hablado que tenía que escriturarse la operación a finales de 2013, no se escrituró por no disponer la actora de liquidez y se fue prorrogando el plazo para escriturar mediante sucesivas entregas en concepto de arras. En fecha 4 de agosto de 2014 las partes resuelven el contrato ante la imposibilidad de la parte compradora de escriturar y pagar el resto del precio pendiente de pago y así lo reconoce el legal representante de la demandante en un documento manuscrito y firmado de puño y letra que se aporta original a la contestación. Fue la parte demandante la que se apartó del contrato sin reclamar los importes que había pagado en reconocimiento de su propio incumplimiento al no poder pagar el resto del precio. Fue la parte actora la que desistió del contrato y se apartó de la venta, con lo que no puede declararse la resolución de un contrato que no estaba vigente. Como quiera que la devolución de 52.000 euros es consecuencia que se anuda en la demanda a la previa y necesaria declaración de resolución del contrato y no puede entenderse concurrente incumplimiento de la parte demandada, no cabe aplicar la consecuencia económica pretendida de adverso. Carece de trascendencia la naturaleza sobre las cantidades entregadas como 'paga y señal' en la medida que es la actora la que desiste y deja sin efecto el acuerdo, firmando un documento del que resulta que el vendedor queda libre de vender el bien y no se reclama la devolución de las arras calificadas como penitenciales. Fue la compradora la que incumplió su obligación de pago, manteniendo el inmueble fuera del mercado más de un año y determinando que una venta que se iba a consumar a finales de 2013, se llevara a cabo un año más tarde. Debe tenerse en cuenta que la actora es una inmobiliaria dedicada a estas operaciones y el demandado un consumidor y la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, de derecho a la vivienda, impone la interpretación más favorable al consumidor sobre el sentido del documento entregado.

La sentencia dictada concluye que las cantidades entregadas no tienen el carácter de arras penitenciales, pero tampoco confirmatorias. Es decir, no hay un pacto de arras, sino que los cuatro pagos suponen simplemente la ejecución del contrato de compraventa ya perfeccionado. Y partiendo de la efectiva existencia del documento 1 de la contestación de la demanda, considera que permite acoger dos interpretaciones. La primera es que con ese documento la sociedad actora manifestaba su voluntad de poner fin a la relación contractual por imposibilidad de pagar el precio, asumiendo que el pacto era el de arras penitenciales, de manera que la parte vendedora hacía suyos los 52.000 euros y quedaba libre para verificar la venta a un tercero y otra interpretación que, según la sentencia, sostiene la parte actora (aunque no se expresa tal cosa en la demanda), es que la parte compradora se ponía a disposición del vendedor para que le concediese una prórroga del plazo para continuar con el pago del precio pactado o, por el contrario, para que el vendedor manifestase la voluntad de poner fin al contrato ante el incumplimiento del plazo estipulado, reintegrando a la compradora de las cantidades entregadas y quedando ambas partes libres de responsabilidad alguna. Considera la sentencia que la parte compradora debería haber actuado con la debida diligencia, poniendo en conocimiento de la parte compradora que resolvía el contrato y retenía la cantidad que le había sido entregada. No lo hizo así y considerando que la parte actora no incumplió el contrato, al ponerse a disposición del demandado para que se prorrogara el plazo de pago del pago del precio o se diese por finalizada la relación y concluyendo que el contrato estaba vigente antes de vender a un tercero, se produjo un incumplimiento esencial del demandado, con lo que procede la resolución del contrato al amparo del art. 1124 del Código Civil, con devolución a la parte actora de los 52.000 euros, e intereses desde la interposición de la demanda.

Apela la representación de DON Carlos María la sentencia y considera que el documento aportado a la contestación advera el incumplimiento por parte de la parte actora, al reconocer que había vencido el plazo de cumplimiento y no se podía hacer frente al pago de la parte restante del precio, por lo que, como parte incumplidora del contrato, no puede ejercitar la facultad de resolución que reconoce el art. 1124 del Código Civil. Incluso en el caso de que el incumplimiento fuera recíproco, tampoco estaría facultada la parte actora a ejercitar esa acción, no existiendo la negligencia que se atribuye al demandado al no plasmar por escrito el fin del contrato, al sentirse amparado por un documento redactado por una inmobiliaria que debe interpretarse a favor del consumidor. Como quiera que se basó la demanda en que no existía incumplimiento de la parte actora y sí de la demandada y ello facultada el ejercicio del art. 1124 del Código Civil y el resarcimiento de daños y ese incumplimiento se ha demostrado que es de la propia actora, debe desestimarse la demanda. No podría estimarse la demanda sin pecar de incongruencia dado que la causa petendi es el incumplimiento contractual único del demandado, estando la actora al corriente de sus obligaciones. Reseña que la sentencia se equivoca al calificar las arras como confirmatorias, debiendo considerarse arras penitenciales y su tratamiento debe ser el que determina el artículo 1454 del Código Civil. Respecto a las costas, considera concurrentes dudas de hecho, fundadas en el documento 1 de la contestación, como para entender que, en todo caso, no deben imponerse las costas a la parte demandada.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Se entiende que no existió un pacto de arras penitenciales y quien incumplió el contrato fue la parte demandada, pues al ponerse la parte actora a su disposición para que decidiera conceder un nuevo plazo de cumplimiento o poner fin al contrato con devolución de los 52.000 euros, omitió su deber de dar por finalizada la relación y vendió a terceros la finca. El mero retraso en el pago no es equivalente al incumplimiento. Por otra parte, de producirse la no devolución de los 52.000 euros se verificaría una situación de enriquecimiento injusto. Para hacer suyos los 52.000 euros la parte demandada debería haber formulado reconvención. Se peticiona la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO: Naturaleza del contrato verbal celebrado e inexistencia de pacto de arras penitenciales.-

La parte actora aludió en la demanda a la celebración de un contrato de compraventa, mientras que la parte demandada aludía a un contrato de arras para la compra. Lo cierto es que, con carácter general, el pacto de arras se inserta como pacto accesorio en una compraventa perfecta y válida y no se configura como contrato independiente. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP B 2676/2020 Sentencia: 126/2020 Recurso: 980/2018), las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC, confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC. Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación y no puede entenderse la existencia de un contrato de arras previo al de compraventa o desligado de éste. El pacto arral no es un contrato autónomo, sino un pacto accesorio y natural del contrato. Dice la Jurisprudencia: '[L]as arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa, no es un contrato de arras como se dice en la instancia, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía, como verdadera cláusula penal' ( STS 1ª 250/2015, de 5 de mayo) y ' Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato' ( STS 1ª 175/2012, de 21.de marzo ).

Y puede concluirse, como hace la sentencia impugnada, que en septiembre de 2013 se celebró entre las partes un contrato de compraventa perfecto y válido. Hay conformidad en que se había acordado la venta de la mitad indivisa de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 y que se había acordado un precio que incluía la asunción por el comprador de la parte que quedaba pendiente de amortizar del préstamo garantizado con hipoteca que gravaba la finca. Hay conformidad en que se pactó un precio, aunque hay disconformidad sobre el precio total pactado, pues la parte actora sostiene que ascendía a 120.000 euros y la parte demandada a 170.000 euros. Avala la celebración de un contrato perfecto y válido que genera derechos y obligaciones de las partes que se efectuasen abonos por cuenta del contrato, acreditando los documentos 2 a 5 de la demanda y estando conformes las partes que mediaron cuatro pagos a la parte demandada: de 15.000 euros el 18 de septiembre de 2013; de 2.000 euros el 13 de noviembre de 2013; de 10.000 euros el 23 de diciembre de 2013; y de 25.000 euros el 2 de mayo de 2014.

Concurren todos los elementos para considerar concurrente un contrato perfeccionado, consentimiento, objeto y causa, de acuerdo con el art. 1261 del Código Civil.Como señala el art. 1445 del Código Civil ' Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente'.Y añade el art. 1450 del Código Civil: ' La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado'.

No consta, sin embargo, como sostiene la parte demandada y recurrente, que se hubiese pactado el otorgamiento de la escritura pública para la consumación del contrato a finales de 2013.

Señala el recurrente que existió un pacto de arras penitenciales, de manera que las cuatro cantidades entregadas tenían esta naturaleza. Dispone el art. 1454 del Código Civil que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Este precepto se refiere concretamente a las llamadas arras penitenciales. Las arras pueden ser confirmatorias en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, o ser una garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse del mismo. Finalmente pueden constituirse como arras penitenciales, que permiten desistir del contrato mediante su pérdida por el comprador o su restitución doblada por el vendedor. Como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002, las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Reiterada Jurisprudencia ha establecido que es necesario para la aplicación del art. 1454 del Código Civil, que es precepto de naturaleza dispositiva, que las arras se pacten expresamente como penitenciales ( SSTS de 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 u 11 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda, de haber mediado arras, debe interpretarse como arras confirmatorias y como anticipo del precio.

Pues bien, confunde la parte recurrente el sentido de la sentencia dictada, pues considera que concluyó que había un pacto de arras y que estas arras deberían considerarse confirmatorias. Sin embargo la sentencia, tras descartar que haya un pacto de arras penitenciales, descarta incluso la existencia de un pacto de arras, considerando que los pagos son, simplemente, entregas parciales por cuenta del precio. Implican, en suma, el inicio de la ejecución del contrato. Y la Sala comparte esta conclusión. No hay razón para concluir que se incluyó en el contrato un pacto accesorio de arras y sobre todo no consta acreditado que las arras fueran penitenciales, lo que no avala ninguna prueba practicada. Desde luego concluir que existió un pacto de arras penitenciales porque el vendedor SR. Carlos María firmara un recibo de los últimos 25.000 euros entregados el 2 de mayo de 2014 'en concepto de paga y señal', es directamente inadmisible. Cabe recordar que: ' El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. ' ( STS 1ª 424/2013, 21 de junio). Cuando solo se habla de 'paga y señal', en este caso además por una de las partes unilateralmente en un recibo de entrega de una cantidad, no significa que se trate de arras penitenciales, pacto que nunca se presume y que no viene acreditado por la prueba practicada. Ni siquiera se refiere expresamente a la existencia de este pacto de arras penitenciales la esposa del demandado en la declaración prestada.

TERCERO: Incumplimiento previo de la parte compradora ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L. Mutuo disenso. Imposibilidad de declarar la resolución pretendida en la demanda.-

Comparte la Sala el motivo de recurso deducido por la parte apelante de que ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L, no podía instar la resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora al amparo del art. 1124 del Código Civil al haber incumplido previamente la parte compradora y al no mediar contrato vigente entre las partes al tiempo de interposición de la demanda. El sentido del documento 1 de la contestación, documento manuscrito por el legal representante de la sociedad actora que omitió mencionar la demanda y no fue impugnado en su autenticidad, es inequívoco al reconocerse dos hechos fundamentales: que el 4 de agosto de 2014 vencía el plazo que se había pactado por las partes para efectuar por la parte compradora un pago del precio del contrato y que la parte compradora no podía hacer frente a dicho plazo. Esto es, se reconocía de manera meridianamente clara el incumplimiento de la obligación principal del comprador que es el pago del precio. Cierto es que mayores problemas interpretativos tiene la expresión de que la parte compradora 'queda a disposición' de la parte vendedora, el SR. Carlos María. No puede sostenerse la posible interpretación que mantiene la sentencia y por la que finalmente se decanta, de que se ofreció por la parte actora la alternativa entre conceder una prórroga del plazo de pago del precio o que se manifestase por el vendedor su voluntad conforme a poner fin al contrato, reintegrando con ello la cantidad entregada. Tal supuesta alternativa, carente del más mínimo refrendo probatorio, no se planteó como hecho de la demanda y ni siquiera se menciona como alegación complementaria en la audiencia previa por la parte demandante. Por tanto, no puede ser tenida como la versión de hechos alegada en tiempo y forma por la demandante. No puede concluirse que se solicitó una prórroga del plazo para pagar el precio, pues ni lo dijo la parte actora en fase de alegaciones, ni nada induce a pensar que se verificó tal solicitud cuando se indica simplemente por la parte compradora que no se puede hacer frente al pago del precio, vencido el plazo convenido.

Cabe considerar de manera más coherente, como insistentemente manifestó la testigo esposa del demandado en la vista, que la parte vendedora lo que manifestó es su voluntad de desistir, de desligarse definitivamente del contrato por la imposibilidad de hacer frente al pago del precio.

Y frente a esta situación fáctica de una parte compradora que, vencida la obligación, manifiesta que no cumple y queda a disposición de la parte vendedora para la decisión que considere oportuna (es la interpretación literal y lógica de la expresión utilizada en el contrato), el vendedor tenía tres opciones jurídicas: 1) Instar el cumplimiento del contrato, compeliendo a la parte compradora a que cumpliera sus obligaciones pagando la parte del precio pendiente; 2) Instar la resolución del contrato con los requisitos legales, al considerar que se había producido un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del precio y 3) Consentir la extinción del contrato querida por la contraparte, de manera que se verificara un mutuo disenso.

No acreditado que la parte compradora instase el cumplimiento del contrato compeliendo al otorgamiento de escritura o incluso dando un nuevo plazo para cumplir, tampoco puede considerarse producida 'ipso iure' la resolución por incumplimiento de la parte compradora y ni siquiera se ha pretendido el reconocimiento judicial de la resolución formulando reconvención.

Así señala el art. 1504 del Código Civil: ' En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término'. En la resolución de la venta de inmuebles por falta de pago del precio, el art. 1504 CC introduce el requisito del requerimiento notarial o judicial al comprador como un 'plus' para garantía del comprador, sobreañadido al supuesto de la regla general consagrada en el art. 1.124 CC ( SSTS 30 marzo 1981 o 6 noviembre 1984 ). Además, este requerimiento debe ser inexcusablemente previo y anterior a la demanda en que se inste el reconocimiento de la resolución, en la forma prevista por la Ley, y sin que la propia demanda sea bastante para suplirlo, ( S.T.S. 27-11-1987, 2-2-90, 6-5-91, 10-6-94, 18-10-95, 27-11-95, 14-6-96, 10-6-96, 26-12-96, 28-1- 99, y 29-12-99). Este requerimiento, diferente y anterior a la demanda, tiene el valor de una intimación referida, no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación ( SSTS 30 marzo y 10 abril 1981, 29 noviembre 1982, 26 febrero 1985), siendo decisiva su naturaleza recepticia. Este requerimiento no es propiamente un requerimiento a que el comprador haga algo, sino que es la declaración de voluntad del vendedor, dirigida al comprador que no ha pagado, formal y expresa, de que ha optado por la resolución ( STS 3-12-2004).

No media en modo alguno este requerimiento del demandado dirigido a la parte actora a que alude el art. 1504 del Código Civil y bajo ningún concepto podemos considerar resuelto el contrato por incumplimiento de la parte actora.

Y descartado que se instase el cumplimiento o la resolución por incumplimiento de la parte compradora, lo que verificó la parte demandada, una vez que la compradora le manifestó su imposibilidad de cumplir y su voluntad de poner fin al contrato, fue simplemente tener por efectivamente extinguido y sin efecto el contrato, pues procedió, algo más de cuatro meses después de firmarse el documento 1 de la contestación, a vender en título fechado el 22 de diciembre de 2014 la finca a un tercero, la mercantil KONTORA INVEST 2014, S.L, lo que admite expresamente en contestación y advera el documento 7 de la demanda.

Se produjo, en definitiva, un mutuo disenso desvinculándose ambas parte del contrato celebrado. Respecto al mutuo disenso señala la sentencia de esta Sala del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP T 332/2020 - Sentencia: 78/2020 Recurso: 810/2018):

'Del mutuo disenso.Pero, como se ha indicado, puede entenderse que se ha producido un mutuo disenso, que implica la existencia de un negocio jurídico extintivo celebrado por las mismas personas que primitivamente se obligaron y que determina la extinción del contrato por retractación bilateral, bien de forma conjunta, bien por la concurrencia de disentimientos unilaterales ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959 , 13 febrero 1965 , 5 abril 1979 , 21 mayo 1992 , 25 octubre 1999 , 6 octubre 2000 y 30 diciembre 2002 ). Lo mismo que el consentimiento constitutivo, el extintivo o resolutorio propio del mutuo disenso, puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (cfr. ss. 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo). En Sentencia de 26 de Septiembre de 2008 indica el Tribunal Supremo que 'a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente'. En sentencia 639/2012, de 7 de noviembre, el Tribunal Supremo indica que 'el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. En efecto, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz. El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto'.

Por tanto, incumplida por la parte compradora la obligación de pago del precio y manifestado que no se podía hacer frente al pago del mismo (imposibilidad de pagar el precio que no se apunta como temporal o transitoria, sin que se acredite la solicitud de prórroga alguna), poniendo también de manifiesto de manera reiterada la única testifical practicada que lo que quería la parte compradora era poner fin a la relación contractual, es evidente que la parte demandada también consiente la extinción contractual con un acto tan concluyente como la venta de la finca a un tercero no mucho tiempo después de que se le manifestase la imposibilidad de cumplir por el representante de ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L. Este mutuo disenso, aunque no calificado jurídicamente en contestación, sí viene referido en la misma al señalar al folio 3 del escrito que el 4 de agosto de 2014 las partes resuelven el contrato e indicar su folio 4 que la propia parte actora ya resolvió y se apartó de esta venta, por lo que no existía contrato vigente entre las partes a la fecha de interposición de la demanda (admitiendo así, como se desprende de la venta a un tercero, que la parte vendedora también consideró el contrato extinguido).

Por tanto, debe estimarse el primer motivo de recurso en el sentido de que no puede declararse resuelto el contrato por incumplimiento de la parte demandada ex art. 1124 del Código Civil. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. Pues bien, en este caso no puede considerarse existente un vínculo contractual vigente entre las partes al tiempo de interponerse la demanda, pues manifestada la voluntad de la parte compradora de desvincularse del contrato al no tener posibilidad de pagar el precio, esta voluntad extintiva fue, en definitiva, aceptada por la parte vendedora, que no instó el cumplimiento, ni la resolución y se consideró desvinculada del contrato al vender la finca a un tercero. Tampoco puede instar la resolución del contrato por incumplimiento quien previamente ha incumplido, que es la parte actora ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L, como de manera expresa y categórica se reconoce en un documento escrito y firmado por el legal representante de la sociedad compradora, pues se admite que, llegado el vencimiento de la obligación, no se paga el precio por motivos desde luego no imputables al SR. Carlos María.

Debe estimarse el primer motivo de recurso deducido por la parte recurrente y revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes en septiembre de 2013 por incumplimiento imputable a la parte demandada.

CUARTO: Condena a devolver a la parte actora las cantidades entregadas por cuenta del precio de la venta. Enriquecimiento injusto o sin causa.-

No es cierto que la parte actora supeditara la devolución de los 52.000 euros que constan entregados por cuenta del precio de la venta solo y exclusivamente a que se estimara una acción de resolución contractual por incumplimiento, de manera que, descartada la acción de resolución, debe necesariamente decaer la pretensión de devolución de ese dinero a quien lo pagó. Así, además de razonar que no constan pactadas arras penitenciales y que no existió un pacto expreso ni tácito de pérdida de las cantidades entregadas en favor del vendedor, funda también la demanda devolución, como fundamento jurídico alternativo, en el enriquecimiento injusto. No atenta contra el principio de congruencia que, no siendo posible la devolución de la cantidad entregada por el motivo que apreció la sentencia impugnada, que es como efecto de la resolución declarada, este Tribunal entre analizar la otra fundamentación alternativa de la devolución, alegada con la demanda y que se reitera al impugnar el recurso.

Y ciertamente, concluyendo la existencia de mutuo disenso de las partes, de manera que a la voluntad de poner fin al contrato que expresó la parte compradora, se unió el consentimiento del demandado, que indica en contestación verificado el mismo 4 de agosto de 2014, pues en tal fecha dice que ambas partes resolvieron el contrato (folio 73 de los autos), consentimiento inequívoco de la parte vendedora de poner fin al contrato al vender la finca a un tercero, la procedencia de devolución de las cantidades entregadas a la parte compradora puede tener efectivamente su fundamento en el enriquecimiento injusto.

Según la jurisprudencia, son requisitos del enriquecimiento injusto:

a) Aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 ).

b) Correlativo empobrecimiento de la contraparte, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans;

c) La conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento, y

d) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 no se exige que 'proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985 ; 6 de febrero de 1992 ; 31 de marzo de 1992 ; 30 de septiembre de 1993 ; 14 de diciembre de 1994 ; entre otras).

No se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras).

En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

Debe destacarse que si la parte demandada sostiene, como efectivamente hace y lo manifestó como hecho controvertido en la audiencia previa, que no había contrato vigente para las partes al tiempo de interponerse la demanda, está descartado el pacto de arras penitenciales en que se trata de fundar la retención de las cantidades entregadas por el demandado y, además, la parte vendedora consintió que se pusiera fin al contrato sin exigir su cumplimiento ni promover su resolución con indemnización de daños y perjuicios que se le pudieran haber causado, no existe razón o base jurídica para mantener que la parte vendedora pueda retener las cantidades entregadas, ni en la Ley, ni en el contrato. Evidentemente la entrega de estas cantidades implicó un enriquecimiento de la parte vendedora a costa del correlativo empobrecimiento de la parte compradora y tal enriquecimiento no tiene causa. No puede sostenerse que el demandado resultó perjudicado al mantener 'reservado' el inmueble durante más de un año sin poder venderlo a terceros y ello, en alguna medida, justificaría la retención del precio pagado. Al margen de que no se ha formulado reconvención para solicitar el reconocimiento jurisdiccional de una indemnización acreditando el daño y su cuantía, no consta que existiese un pacto de otorgamiento de escritura o pago del íntegro precio a fines del año 2013 y no lo avala que la parte vendedora fuese recibiendo y aceptando distintas cantidades a cuenta del precio hasta el 2 de mayo de 2014. Por otra parte, el documento 1 de la contestación, que debe ser aceptado en lo que favorece, pero también en lo que perjudica, declara vencida la obligación de pago del precio el 4 de agosto de 2014. Ello al margen de que se reconoce por el demandado que se consintió la extinción del contrato el 4 de agosto de 2014. No se justifica ni prueba perjuicio alguno que justifique la retención de las cantidades entregadas. Debe prosperar la acción de enriquecimiento injusto ejercitada alternativamente y condenarse a la parte demandada a la devolución de los 52.000 euros que le fueron entregados con los intereses a que condenó la sentencia impugnada, en pronunciamiento que no consta expresamente controvertido al apelar y resulta de la aplicación de los arts 1100 y 1108 del Código Civil y 576 de la LEC.

QUINTO: Costas.-

La estimación parcial de la demanda al determinar la improcedencia de la declaración de resolución del contrato, supone que no se verifique pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394.2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Carlos María contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valls, en juicio ordinario 593/2016, verificamos los siguientes pronunciamientos:

1) DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento numerado como 1) del fallo de la sentencia impugnada en que se acordaba la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes en septiembre de 2013 por incumplimiento del demandado Carlos María.

2) DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, aunque por motivos diferentes a los expuestos en la sentencia impugnada, el pronunciamiento numerado como 2) del fallo en el sentido de CONDENAR a DON Carlos María a abonar a ESPAIS NOUS DE CUBELLES, S.L la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL EUROS (52.000 €), con devengo del interés legal desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, devengándose el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esa sentencia hasta el pago.

3) DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento numerado como 3) del fallo de la sentencia impugnada, de manera que no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

4) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada.

5) Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).