Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 590/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0022714
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 590/2019- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000622/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA
Apelante: BANKIA S.A..
Procurador.- Dña. LAURA RUBERT RAGA.
Apelado: INNOVA VALENCIA S.A..
Procurador.- Dña. ROSA MARIA CORRECHER PARDO.
SENTENCIA Nº 286/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 622/2017, promovidos por INNOVA VALENCIA S.A.
contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas', pendientes ante
la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por la Procuradora
Dña. LAURA RUBERT RAGA y asistido del Letrado D. LUIS BRIONES BORI contra INNOVA VALENCIA S.A.,
representado por la Procurador Dña. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y asistido del Letrado D. GONZALO
LUCAS DIAZ-TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, en fecha 12 de marzo de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 622/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por INNOVA VALENCIA 27 S.A. contra BANKIA S.A., declarando ineficaz la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión suscritas por INNOVA VALENCIA S.A. en fecha 12 de junio de 2.009, por importe de 590.000€, y de los posteriores canjes por acciones de Bankia.

Debiendo BANKIA S.A. reintegrar a la parte actora los 590.000 € recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con los títulos que ostentaren. Todo lo expuesto con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de INNOVA VALENCIA S.A..

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de mayo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos que se contrapongan a los siguientes.


PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de que se declarase la nulidad de pleno derecho de compra de las obligaciones subordinadas 10ª Emisión por 590.000 €, efectuada por la parte actora, instando igualmente la nulidad del canje de acciones efectuado respecto al referido producto financiero. Ello como consecuencia de un contrato celebrado por la parte actora con la demandada en fecha 12 de junio de 2.009, mediante él que habría suscrito las obligaciones subordinadas anteriormente referidas, sin haber sido informado convenientemente de las características del citado producto, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del dinero invertido o que los mismos pudieran dejar de percibir intereses atendiendo a la evolución de la compañía en cuestión, aceptando la suscripción de tales contratos en base al asesoramiento de la entidad bancaria, con la que tenía una relación de confianza, al manifestarle el empleado de banca que le asesoró que era un producto similar a un depósito y por lo tanto sin riesgo.

2º) La demandada contestó la demanda rechazando las peticiones de la demanda porque la acción se encontraba caducada por haberse ejercitado la acción después de haber transcurrido más de cuatro años desde su firma. Manteniendo en todo caso que no existió el vicio de consentimiento, pues el cliente fue perfectamente informado de las características del producto adquirido, conociendo que estaba adquiriendo un producto en el que existía el riesgo de perder la inversión como de verse afectada por una dificultad de venta de las participaciones en el mercado secundario. Incidiendo igualmente en que el canje de acciones fue realizado de forma voluntaria y con pleno conocimiento de los riesgos que se asumían con tal operación. Negando por otra parte la legitimación activa de la actora para reclamar la nulidad al haber quedado pignoradas y vendidas las acciones por impagos de la reclamante.

3º) Se dictó sentencia estimando la demanda, y ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada alegando como motivos: 1- infracciones de la sentencia; 2- falta de legitimación activa de Innova Valencia, S.A.: pignoración de las acciones tras el canje de las obligaciones subordinadas y venta en ejecución de la prenda de conformidad al contrato y a la legalidad vigente; 3- efectos de la resolución del FROB sobre las garantías pignoraticias sobre deuda subordinada que se transforma en acciones Bankia. análisis normativo; 4- improcedencia de la acción de anulabilidad: del perfil inversor de Innova Valencia, S.A., cumplimiento de obligaciones de información por parte de Bankia y ausencia de error en el consentimiento; 5- validez de la compra de obligaciones subordinadas declarada nula por la sentencia ahora recurrida. Incorrecta valoración de la prueba desarrollada por el juzgador a quo. Análisis de la documentación relativa a la contratación controvertida; 6- subsidiariamente, pluspetición por compensación; 7- serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas a esta parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre las infracciones de la Sentencia.

El recurrente en el primer motivo del recurso refiere infracción de la sentencia incluyendo: la falta de motivación por fundamentar el fallo en la indebida aplicación de la Ley del Mercado de Valores, por la infracción del art.

216 de la LEC, al extraer conclusiones erróneas y por error en la valoración de la prueba, artículos 217 y 218 de la LEC, concluyendo que el Juzgador yerra al estimar la acción de anulabilidad ejercitada.

Sin perjuicio del análisis de los concretos motivos de apelación que se realizará en los fundamentos de derecho siguientes, en realidad las infracciones de la sentencia que se indican no son de naturaleza procesal, sino que están sustentadas en que el recurrente disiente de las conclusiones fácticas y jurídicas expuestas en ella. Así la Sala no aprecia ningún tipo de falta de motivación porque el Juzgador entre otra normas atienda a la Ley del Mercado de Valores, teniendo en cuenta el la naturaleza de la acción ejercitada y el objeto del procedimiento la compra de obligaciones subordinadas formalizada el 12 de junio de 2009 por importe de 590.000.



TERCERO.- Falta de legitimación activa de Innova Valencia, S.A.

El recurrente en la alegación tercera sostuvo la falta de legitimación de la demandada en el hecho probado de la ausencia de titularidad de los valores adquiridos por parte de Innova, no puede considerarse a Innova legitimada para la reclamación; la venta de los títulos (Obligaciones Subordinadas canjeadas por acciones) mediante la correcta ejecución de la prenda, en un adecuado análisis de la prueba obrante en el presente procedimiento, debe suponer la revocación de la sentencia de instancia, reconociendo que Innova carece de legitimación activa, en efecto, con la venta de las acciones, la parte actora dejó de cumplir con el requisito esencial básico para el ejercicio de la acción, que no es otro que el de ser propietario de los títulos suscritos en el momento de la interposición de la demanda.

Para resolver este recurso se tiene en cuenta los siguientes antecedentes: 1º) El 12 de junio de 2009, la demandante suscribió una orden de compra para la adquisición de 590 Obligaciones Subordinadas, procediendo al pago de 590.000 €, en fecha 6 de julio de 2009. Esa cantidad provenía de una lámina a plazo fijo titularidad de Obras y Construcciones VC, S.L., que el 12 de mayo de 2009 se transfiere a Innova.

2º) La lámina titularidad de Obras y Construcciones VC, S.L. se había constituido como prenda en la cuenta de crédito abierta en Bancaja, Estudio de Arquitectura Ferbes Proteco, S.L., cancelada la lámina, se constituyó prenda, que sobre las obligaciones subordinadas de la actora.

4º) Resultando que la cuenta de crédito de la que era titular Estudio de Arquitectura Ferbes Proteco, S.L. se hallaba en mora con un saldo deudor acumulado y próxima su vencimiento, mi representada accede a su refinanciación mediante la concesión de un préstamo ICO liquidez el 31 de marzo de 2010, en que asimismo se estipuló que la garantía pignoraticia continuarían siendo las obligaciones subordinadas de Innova (documento nº 7 de la demanda).

e) En el mes de mayo de 2013, las obligaciones subordinadas se canjearon por acciones en cumplimiento de la Ley 9/2012 de 14 de reestructuración y resolución de entidades de crédito y Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, pasando a ser dichas acciones la prenda en el reseñado préstamo y con motivo de la deuda acumulada por la prestataria Estudio de Arquitectura Ferbes Proteco, S.L. y, sin que dicha mercantil regularizara la deuda se procedió a la ejecución de la prenda, haciendo efectiva la venta de las el acciones titularidad de Innova Valencia.

Este motivo no puede prosperar atendiendo a la continua jurisprudencia, señala la Sentencia del Tribunal Supremo número 273/2020 de 8 de junio, que ha sido doctrina constante en ese Tribunal, sentencias 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; 190/2018, de 5 de abril; y 374/2018, de 20 de junio, en la idea '... hemos declarado la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. 2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido. 3.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art.

49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio...'.

Es decir, la venta de las acciones no priva al demandado de su legitimación para ejercitar la acción de anulabilidad.



CUARTO. - Sobre el error en el consentimiento.

En la alegación cuarta del recurso de apelación se ha sostenido la improcedencia del error en el consentimiento en base, por un lado, al perfil de la mercantil empresarial, a las condiciones subjetivas de las personas que intervinieron en la contratación, a las inversiones ya realizadas por parte de esta mercantil había invertido en participaciones preferentes con anterioridad, ya en el año 2001 al carecer esta mercantil de la condición de clientes minoristas conforme el artículos 78bis de la Ley de Mercado de Valores.

El análisis del recurso se inicia atendiendo que es indiscutible que las obligaciones subordinadas se califican como un negocio jurídico financiero de carácter complejo y por consiguiente sostenida la demnda en la existencia de vicio del consentimiento ( artículo 1266 del CC), su apreciación exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error, que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado, que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento, y que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso (Sentenca del Tribunal Supremo de 3 febrero 2016). En la demanda se sostuvo el error en el consentimiento en la falta o ausencia total de información clara concisa y suficiente sobre verdadero significado riesgo de productos estaban contratando (hecho sexto de la demanda).

Partiendo de lo anterior se atiende a que la normativa MIFID, que se compone de tres Directivas la 2004/39/ CE, la 2006/73/CE y la 2006/49/CE, y el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007. Que provoca que por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, obligando a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV), a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV) a los minoristas, evaluación de idoneidad ya exigida en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Por ello, el deber de la entidad bancaria va más allá de constatar que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto y los riesgos, evaluando que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión, es lo que más le conviene ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015; y 102/21016, de 25 de febrero), en la idea de que se persigue ' .... el correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015, 4 febrero 2016, 2 marzo 2017 y 18 abril 2018)...', ( Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª número 141/2020 de 19 de Mayo). Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y el hecho de que los clientes tengan un patrimonio considerable o hayan realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos, cuando no se ha probado que en esos casos se les diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016), y tampoco bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa y de su actividad financiera ordinaria, o incluso de quien tiene estudios jurídicos y en ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SS TS 22 octubre 2015, 12 febrero 2016 y 4 mayo 2017).

Testificalmente se ha acreditado que, como sostiene el recurrente la empresa demandada forma parte de un grupo de empresas que están dedicadas a la construcción y a la promoción inmobiliaria, que entre ellas se realizaban numerosas operaciones como lo demuestra, la trasmisión y la prenda para una deuda que no era de la empresa demandante.

Documentalmente se ha añadido el test de conveniencia efectuado por Don Doroteo en que el reconoce que ha efectuado otras inversiones en obligaciones subordinadas, que posee estudios superiores, que tiene conocimientos financieros y conoce este tipo de inversiones; aunque al testificar negó su validez. Aunque la jurisprudencia ha relativizado, la importancia de estos test en cuanto a su incidencia en la apreciación del error vicio. la STS (Pleno) 222/2018, de 17 abril, ha establecido que práctica del test de conveniencia y la firma del documento predispuesto sobre el resultado 'no de conveniente' del test no exime a la entidad exacto cumplimiento de sus deberes. Además se ha constatado la aportación la entrega del tríptico, a lo que se añade el histórico (documento 5 de la contestación) constando que la demandante fue titular de una cuenta de valores desde 2001, habiendo suscrito 20 títulos en esa fecha, que en 2012 se canjearon por acciones Bankia y del informe mercantil (documento 6 de la contestación) que consta la actividad de promoción inmobiliaria, estando vinculada con otras empresas.

Partiendo de esta realidad la Sala coincide con el recurrente por cuanto el cumplimiento parcial por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, no impide que éste conozca la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar. La diligencia exigible para valorar la excusabilidad del error se aprecia teniendo en cuenta las condiciones personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un profesional, apreciándose el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría o desproporción entre las partes en el conocimiento de los hechos materia de contrato, como ocurre ordinariamente entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional ( Sentencia Tribunal Supremo de 11 febrero 2016). Y si bien '... Hemos declarado que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-05-2016 (rec. 452/2013 ), entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'...' ( Sentencia Tribunal Supremo nº 595/2016 de 5 de octubre), en este caso el administrador único es la Compañía General de Operaciones GESPPRO S.L.

cuyo representante fue don Doroteo desde 2000 a 2013, y que ostentaba otros 14 cargos en empresas y desde 2016 don Fermín ostenta 23 cargos en otras sociedades según el documento 8 de la contestación.

Por todo ello, se concluye entendiendo que no se puede aprecia la existencia de error en el consentimiento, dado los específicos conocimientos de los representantes de la sociedad y las inversiones que está desarrollaba, sin obviar su integración en el conjunto de empresas que lo lleva necesariamente a desestimar la concurrencia de carácter inexcusable del error requisito para su apreciación La anterior conclusión en cuanto que implica la desestimación de la demanda por la no apreciación de la existencia de error en el vicio del consentimiento por el carácter subjetivo, también excluye apreciar la existencia de responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de asesoramiento a sus clientes conforme la petición subsidiaria la demanda y deviene innecesario entrar a analizar el resto de los motivos del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas de primera instancia Aunque se ha desestimado la demanda, la Sala coincide con la parte recurrente por la naturaleza del acción ejercitada y las circunstancias de hecho concurrentes en ambos contratantes, no cabe aplicar el criterio del vencimiento si no apreciar existencia de serias dudas de hecho y no hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia, artículo 394 de la LEC.



SEXTO. - Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado recurso de apelación no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengads en esta alzada, artículo 398 de la LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Estimar el recurso de apelación formulado por Bankia S.A., contra la sentencia número 74/2019 de 12 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia, en el procedimiento ordinario tramitado con el número 622/2017.



SEGUNDO. - Revocar la resolución recurrida acordando en su lugar: 1º) Desestimar la demanda formulada por Innova Valencia S.A. contra Bankia S.A.

2º) Absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

3º) No hacer declaración sobre el pago de las costas de primera instancia.



TERCERO. - No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.