Sentencia Civil Nº 287/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 259/ 2003 de 18 de Julio de 2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1ª

SENTENCIA NÚMERO 287

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

Dª. MARTA PÉREZ LÓPEZ (Spte.)

Lugo, dieciocho de julio de dos mil tres.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.°

259/2003, dímanante del Juicio de Separación n.° 132/2002 seguido en el Juzgado de Primera

Instancia n° 3 de Lugo sobre separación contenciosa; siendo apelante la demandada Doña Victoria , representado por el procurador Sra. Fernández Santos y asistido del letrado

Sr. Tejeda Lorenzo y apelados el demandante D. Jesús , representado por el

procurador Sra. Sabariz García y asistido del letrado Sr. Fiuza Diego, y el Ministerio Fiscal;

actuando como ponente la Magistrada-suplente, Iltma. Sra. Dª MARTA PÉREZ LÓPEZ.

PRIMERO.- Con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil dos, el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Erlina Sabariz García en nombre y representación de Jesús , Y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por Ana María Fernández Santos en nombre y representación de Victoria , DECLARO la separación del matrimonio formado por Jesús y Victoria , con todas las consecuencias legales y, en especial las siguientes:

1- Se atribuye a Jesús la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, Milagros y Teresa , ejerciéndose las funciones inherentes a la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores.

2 - Se fija a favor de Victoria el régimen de visitas enunciado ene. Convenio regulador y en fundamento jurídico cuarto de esa sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los cónyuges en beneficio de las menores.

En cuanto a los restantes efectos de la separación se habrá de estar a lo dispuesto en la escritura de capitulaciones matrimoniales y convenio regulador de 30 de octubre de 2001, el cual se aprueba expresamente.

No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Doña Victoria , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la LEC. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Se aceptan en parte los de la sentencia apelada, y además:

PRIMERO.- Articula su recurso la parte apelante alegando una serie de motivos, el primero de los cuales es que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del art. 92 del Código Civil. Sin embargo, es necesario tener presente que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 90 y 91, asimismo de dicho Cuerpo Legal, los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges con respecto a los hijos menores en ningún caso son vinculantes para el Juez que haya de resolver acerca de la separación matrimonial, sino que puede adoptar aquellas medidas que, atendidas las circunstancias del caso, considera más adecuadas, siempre teniendo presente el beneficio de las mismas.

Por su parte, el art. 92, que la apelante considera se ha infringido, además de señalar expresamente que: "Las medidas judiciales sobre el cuidado educación de las hijas serán adoptadas en beneficio de ellas...", reza a continuación "... tras oírlas si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años". Pues bien, tras oír a las menores, que tenían 17 y 12 años en el momento de la comparecencia, puesto que ambas manifestaron su deseo de convivir con el padre y sin que se aprecie la existencia de presiones o injerencias por parte de éste o de otras personas para inducirlas a manifestarse en al sentido; asimismo, dada la edad de las mismas, no se considera que el manifestar sus preferencias (en el sentido que consta en autos) haya sido fruto de un capricho pasajero u otra circunstancia similar (presiones, injerencias, etc.). Todo ello nos lleva a considerar que la solución adoptada por el juzgador de instancia es la más adecuada, y por eso no puede estimarse la pretensión de la apelante en cuanto a que se le atribuya la guarda y custodia de sus hijas, algo que, por lo demás, sería imposible en el caso de Milagros , puesto que ya ha cumplido los 18 años y, por lo tanto, ya no está sometida a la patria potestad de sus progenitores.

Dado que esta pretensión no ha sido acogida por la Sala, tampoco pueden serlo aquellas otras directamente relacionadas con ella, cuales son la de atribución, disfrute de la vivienda familiar, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la guarda, ni el establecimiento de una cantidad como contribución a las cargas familiares.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, cuál es la infracción del art. 97 del Código Civil, se aceptan en parte los argumentos contenidos en el mismo.

Así, esta Sala no comparte el argumento de que los cónyuges, al establecer en el convenio formalizado notarialmente, una cantidad a favor de la esposa, esta cantidad lo fue en concepto de pensión alimenticia y no de pensión compensatoria ex art. 97 del Código Civil. Una interpretación lógica y sistemática de dicho convenio nos lleva claramente a deducir que tal cantidad se estableció para compensar el desequilibrio patrimonial que la separación de matrimonio producía a la Sra. Victoria .

No obstante lo anterior, ello no implica que, tal y como hace el juzgador de instancia, haya de estarse a lo pactado por ambos cónyuges sin posibilidad de introducir modificación alguna en este punto. Por el contrario, el art. 97 del Código Civil señala que, a la hora de fijar la cuantía de dicha pensión habrán de tenerse en cuanta diversas circunstancias, entre las cuales figuran los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges, la dedicación pasada a la familia, la colaboración en las actividades mercantiles del otro cónyuge o el caudal y medios económicos así como las necesidades de uno y otro cónyuge.

Pues bien, es cierto que los cónyuges habían llegado a un acuerdo a la hora de establecer la cuantía de la pensión compensatoria, pero tampoco se puede prescindir de las demás circunstancias mencionadas y, atendiendo a todas ellas y a los datos obrantes en autos, se llega a la conclusión de que tal cantidad es inadecuada y que perjudica a Dª. Victoria , en beneficio de su esposo. Por todo ello, en uso de la facultad concedida por el art. 90 a los órganos judiciales de no aprobar los acuerdos de los cónyuges si estos son gravemente perjudiciales para uno de ellos, se revoca la sentencia de instancia, en cuanto, otorgando validez al acuerdo en este punto, concede a Dª Victoria una pensión cuya cuantía es de 300,51 euros por el plazo de tres años, disponiendo que la cuantía de la misma sea de 500 euros mensuales, manteniendo el plazo de tres años ya establecido, al considerar que se trata de un lapso de tiempo razonable para posibilitar a Dª Victoria el encontrar un trabajo remunerado.

TERCERO.- No procede pronunciamiento en materia de costas, ya que el recurso de apelación ha sido parcialmente estimado, a tenor de lo dispuesto por el art. 398-2° de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Victoria contra la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2002 dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Lugo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en cuanto establece a favor de la misma una pensión compensatoria de 300'51 euros mensuales pro el plazo de tres años, dictando en su lugar otra por la que se fija la cuantía de dicha pensión en 500 euros mensuales, asimismo durante el plazo de tres años, manteniendo sus restantes pronunciamientos y sin especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.