Sentencia Civil Nº 287/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 586/2005 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00287/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 586/05

Autos nº: 657/03

Procedencia: Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Majadahonda (Madrid)

Apelante: D. Humberto

Procurador: CARO BONILLA, MERCEDES

Apelado-Impugnante: Dª. Verónica

Procurador: NAHARRO PÉREZ, CARLOS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 287

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

EN MADRID, A OCHO DE MARZO DE DOS MIL SEIS.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid,

los autos sobre separación nº 657/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda . Y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Humberto,

representado por la Procuradora Dª MERCEDES CARO BONILLA; y de otra parte, como apelado-

impugnante Dª. Verónica, representada por el Procurador D. CARLOS

NAHARRO PÉREZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Febrero de 2.005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda (Madrid), se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Concepción Llera Fernández en nombre y representación de D. Humberto contra Dª. Verónica, debo declarar y declaro la separación indefinida de los cónyuges, suspendiendo la vida en común de los casados y cesando la posibilidad de que ninguna vincule bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución del régimen económico matrimonial, sin hacer expresa condena en costas de ninguna de ellos.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes:

1.- Se autoriza a los esposos a que vivan separados

2.- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

3.- Se atribuye a los hijos menores, Lourdes y Juan Ramón, y al progenitor cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000, bloque NUM001-a de las Rozas. Quedarán en el domicilio familiar las ropas, muebles y los enseres de uso familiar, pudiendo el esposo retirar su ropa y enseres de uso personal, previo inventario tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

4.- Se reconoce al padre el derecho de comunicar y visitar a los hijos y tenerlos en su compañía durante los periodos de tiempo que libre, voluntariamente y en interés de los menores fijaren de común acuerdo los progenitores, y, en su defecto, el padre podrá comunicarse en cualquier momento telefónicamente con sus hijos siempre que no lo haga a horas intespectivas y los podrá visitar y tener en su compañía los jueves de 18 a 20 horas siempre respetando los horarios escolares de los hijos; y tenor los en su compañía, pernoctando en el domicilio paterno durante los fines de semana alternos, continuadamente desde las 18,30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y las mitades de los periodos vacacionales que serán: de Semana Santa de Lunes Santo a Jueves Santo y de Viernes Santo a Lunes siguiente; de Navidad del día 24 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 6 de enero; y de verano la mitad de las vacaciones escolares. En caso de falta de acuerdo de los progenitores, elegirá cualquiera de dichos periodos la madre en los años pares y el padre en los años impares. En todos los casos el padre se encargará de la recogida y entrega de los menores en el domicilio de éstos. Igualmente la madre queda obligada a facilitar al padre las comunicaciones y estancias con los hijos debiendo ambos padres tener la suficiente flexibilidad en relación con la puntualidad de los horarios de recogida y entrega a los que deben ajustarse, debiendo tener la necesaria fluidez comunicativa sobre este particular en beneficio de sus dos hijos. Los intercambios se realizarán en el Punto de Encuentro Aprome de Las Rozas.

5.- En concepto de pensión alimenticia de los hijos menores, el padre abonará a Dª. Verónica, la cantidad de 375 euros por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada, anualmente con efectos desde el día 1 de Enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo o su equivalente. Igualmente, el padre deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos menores previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado. Correrá por cuenta de la madre el pago de la hipoteca que grava la vivienda, así como los consumos y cargas de la misma.

6.- Se revocan los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Humberto a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar conceda a esta parte la guarda y custodia de los hijos; y el uso del domicilio familiar se atribuye a los menores junto con el progenitor encargado de su custodia; subsidiariamente, para que la guarda y custodia se atribuya a las partes de manera compartida por periodos de seis meses cada una; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de Marzo de 2.005.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, lo parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario; pero aprovechándose del mismo, para a su vez, impugnar la indicada resolución y la Sala establezca la cuantía de la pensión de alimentos en 250 € al mes por hijo; y, en segundo lugar, para que se establezca que la hipoteca y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios sean atendidas por las partes al 50%, y ello en atención a lo argumentado en el escrito de fecha 11 de Abril de 2.005.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al recurso interpuesto por D. Humberto, con respecto al motivo relativo a la concesión al apelante de la guarda y custodia de los hijos conviene al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: "En la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia de privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver". Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y de la prueba obrante en las mismas; cabe decir ya que procede desestimar este motivo y confirmar la sentencia de instancia al observarse que el órgano de instancia correctamente otorgó la guarda y custodia de los hijos a la madre; y, como decíamos; ello avalado por el informe psicológico obrante a los folios 237 y siguientes, extenso e intenso de contenido objetivo y científico, en el que se concluye en ser lo mas conveniente para los hijos una guarda y custodia a favor de la madre.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo subsidiario, procede decir que con la decisión del punto anterior está el tema perfectamente decidido y regulado, pues la decisión tomada correctamente por el órgano "a quo" acerca del cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores, esto no es óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando al hijo, puedan adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive con el hijo se vea privado del conocimiento de aquellas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que las de aquel que lo tenga en su compañía. Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelve en un quehacer mas cotidiano y doméstico, que difícilmente podría compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro; por ello no procede una guarda y custodia compartida incompatible con la medida nuclear decretada de la separación; y no procede la alternativa cada seis meses pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente desde Diciembre de 1.985 hay que evitar que los hijos inicien a partir de la separación de sus padre, una constante peregrinación domiciliaria.

TERCERO.- Con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, motivo perteneciente al recurso de la Sra. Verónica; conviene al caso previamente recordar que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de Febrero de 1.976 y 5 de Noviembre de 1.983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases del proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S de 9 de Octubre de 1.981 y 21 de Marzo de 1.985 ). Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos cabe decir ya que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta y moderada la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos para los hijos de 375 € mensuales con los que se cubrirán dignamente las necesidades de los menores y podrán ser atendidas por el padre obligado con dicha prestación según lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver de la nómina del folio 381 de 1.299 € al mes. Además, si la Sra. Verónica quiere aumentar la pensión de alimentos de sus hijos, no debe olvidar que ella misma también debe contribuir conforme exige el artículo 145 del Código Civil y es doctrina jurisprudencial emanada del nuestro Tribunal Supremo que desde Junio de 1.987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que Dª. Verónica tiene trabajo e ingresos según es de ver a los folios 377, 379 y reconoce en su demanda (folio 35) y en su contestación (folio 109).

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto, representado por la Procuradora Dª. MERCEDES CARO BONILLA; y DESESTIMANDO igualmente el interpuesto por vía de impugnación por Dª. Verónica, contra la sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, dictada en proceso de separación nº 657/03 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. En el día de la fecha se publica la misma por el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.