Sentencia Civil Nº 287/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 500/2007 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00287/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2007

SENTENCIA Núm. 287/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 184/06 , Rollo núm. 500/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón; entre partes, como apelante DON Roberto representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco bajo la dirección letrada de D. Guillermo Median Menéndez, como apelado CONSTRUCCIONES ALONSO Y RON, S.L., representado por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero bajo la dirección letrada de D. Marcelino Abraira Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Roces Montero en nombre y representación de la entidad Construcciones Alonso y Ron, S.L., contra D. Roberto , en situación de rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad por importe de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS (19.474 €), debo condenar y condeno al citado demandado, a que una vez sea firme esta sentencia, pague al actor la expresada suma así como al pago de los intereses legales devengados desde la echa de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos partir de la presente resolución hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Roberto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 20 de mayo de 2.008 para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, que estuvo rebelde en primera instancia, por causa a ella imputable, tal y como la Sala declaró en Auto de 17 de septiembre de 2007 -y prueba de ello es que no inste petición de nulidad de actuaciones por defectos del emplazamiento-, alude a una serie de excepciones en su escrito de impugnación (compensación, defectos en la ejecución de la obra que se integran en la exceptio non rite etc )que quedan todas ellas fuera del objeto del recurso, a la vista de la situación procesal de la parte sin perjuicio de que puedan ser reclamadas utilizando la vía procesal pertinente, pues como dice la sentencia del TS de 21 de febrero de 1995 entre otras: ".... si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere"...."

SEGUNDO.- Así las cosas, sólo la discusión de los hechos constitutivos de la pretensión actora pueden ser objeto de debate en la alzada, por lo que debe ser examinado el primer motivo de impugnación, circunscrito a que el actor reclama por la obra ejecutada careciendo de las pertinentes certificaciones de obra, en contra de lo específicamente estipulado, motivo que debe perecer ya que debido a las discrepancias entre las partes y los problemas surgidos en la ejecución, liberó de tal obligación el demandado al actor, pidiéndole expresamente que liquidase de motu proprio la obra ejecutada en el burofax de 31 de octubre de 2005, que se acompaña a la demanda..Sentado lo anterior, el único motivo que puede examinarse en la litis es la discusión sobre partidas no ejecutadas y precio de la obra, que el demandado limita a la aplicación de monocapa, sin que puedan tenerse en cuanta para resolver sus alegaciones la documental inadmitida que se acompañó al recurso. De un lado señala que se ha certificado incorrectamente la partida en 30 euros metro cuadrado, cuando conforme al contrato debiera certificarse en 28,89 €/metro cuadrado, pero en otros motivos de su escrito de impugnación, reconoce que de acuerdo con la dirección de obra se certificó ala partida a 30 €/metro cuadrado, que era el precio en ese momento vigente en el mercado, de modo que la reclamación en este punto es correcta. De otro lado afirma que sólo ejecutó la actora el 90% de los 400 metros de superficie sobre la que aplicar el cemento; alegato que debe prosperar ya que la prueba de las unidades de obra llevadas a cabo pertenece a los hechos constitutivos del efecto jurídico pretendido en la demanda y, en consecuencia han de ser acreditadas por el actor (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y visto que no se apoya la demanda en las certificaciones de obra, debido a las razones expuestas, el demandante sólo ha aportado una factura unilateral sin firmar siquiera y no ha propuesto otro tipo de prueba, sin que el burofax aportado, en el que la demandada se limita a pedir al demandante que liquide la obra ejecutada, advere el total ejecutado por el demandante de modo que el quantum reclamado por dicho concepto ha de reducirse a 360 metros, lo que obliga a minorar el quantum reclamado en 600 euros, y ello implica reducir la cantidad reclamada en al demanda y que la sentencia estima, a un total de 18874 euros, manteniendo la procedencia de condena al pago de intereses desde la fecha que declara la sentencia apelada, pues se desestima el recurso en cuanto a la impugnación de partidas correspondientes a utilización de medios auxiliares que basa la demandada en una prueba documental que no se admite en la alzada.

TERCERO.- En cuanto a las costas de instancia, la mínima reducción operada no afecta a la imposición de las de instancia, no solo debido a la postura procesal de rebeldía mantenida por el demandado que ha impedido conocer su planteamiento hasta la segunda instancia, sino ante la circunstancia de que se ha producido una acogida, sino completa, sí sustancial de las pretensiones del actor, doctrina que recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19 junio y 19 septiembre de 2006 , por citar alguna de las más recientes y que obliga a mantener la condena de las costas de instancia al demandado, conforme al artículo 394 LEC . Acogido en parte el recuso, no se hace especial declaración sobre las costas de la alzada (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos: Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roberto , contra la sentencia de 22 de noviembre de 2.006 dictada en autos de P. Ordinario 184/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Gijón, y en su virtud, se revoca parcialmente la recurrida en el único sentido de reducir la cantidad objeto de condena a 18.874 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, todo ello sin declaración sobre las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.