Sentencia Civil Nº 287/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 101/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00287/2008

SENTENCIA Nº 287

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RESOLUCIÓN DE CONTRATO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 101 de 2.008 dimanante de Juicio de Menor Cuantía nº 432/00, sobre resolución de contrato,

del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2.007, siendo parte, como demandada-apelante, VERDE ANCHO, S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolin y defendida por el Letrado D. Emilio Gil-Peralta Antolin; como demandante-apelada, DOÑA María Esther , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Diana Carracedo González, y defendida por el Letrado D. Antonio Mateos García; y como demandado-apelado DON Carlos Jesús , vecino de Sotopalacios (Burgos).

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Carracedo González en representación de Dña. María Esther , debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes litigantes mediante escritura pública notarial de fecha 30 de abril de 1.999, descrita en el Hecho Primero de la Demanda, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandada "Verde Ancho, S.A.". así como las causadas por la intervención de D. Carlos Jesús ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Verde Ancho S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 15 de Julio de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Verde Ancho SA (parte codemandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29-10-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que se estimaron frente a ella las pretensiones actoras de resolución del contrato de cesión de suelo a cambio de vuelo edificado formalizado en EP de 30-4-1999.

Pretende la recurrente la total desestimación de las pretensiones actoras y subsidiariamente su revocación parcial acordando la devolución por la demandante a Verde Ancho SA de la casa sita en PLAZA000 nº NUM000 de Burgos.

Invoca, en síntesis, como motivos de recurso los siguientes:

Cumplimiento de las obligaciones de la parte demandada:

El contrato le obligaba a: 1- pagar 20 millones de pesetas en pagaré

2-entregar 3 viviendas unifamiliares en 2 años, plazo que vencía el 30-4-2001, entregando avales por valor de las viviendas.

La 1ª fue sustituida de mutuo acuerdo (novada) por una dación en pago de una casa sita en PLAZA000 Burgos en EP 26-10-2000.

Respecto de la 2ª afirma que dio inicio a la ejecución de las obras, pero estas fueron paralizadas, por Decreto del Ayuntamiento de Merindad de Río Ubierna de 26-10-1999 y por tanto por causas ajenas a la voluntad de la actora: falta de cumplimiento de alguna de las condiciones de la licencia relacionadas con la cesión de los viales para dar acceso a la urbanización, a la que no eran ajenos el esposo de la actora (codemandado) y sus padres.

La paralización de obra hizo difícil la consecución de aval bancario en garantía del valor de las 3 viviendas, no reclamándose aquel pese a transcurrir con exceso el plazo de 2 meses para prestarlo hasta momentos antes de presentar la Demanda, entendiendo también novada esta obligación con la dación en pago pues tras el inicial requerimiento para el cumplimiento de ambas de pusieron de acuerdo con el otorgamiento de la EP de dación en pago.

Indica que la acción resolutoria se ejercita anticipadamente ya que la obligación de entrega de las viviendas tenía como plazo 2 años siguientes a la E.P. de cesión de suelo por vuelo edificado, que vencía el 30-4-2001 y respecto de la entrega de los avales quedó novada esa obligación con la dación en pago realizada o consentimiento a su no prestación, sin que concurran las circunstancias del art. 1129 del CC sobre pérdida del derecho al plazo, considerando de aplicación, ante el Decreto de paralización, la doctrina sobre retrasos admisibles en la ejecución de las obras.

Sostiene que la sentencia no establece los efectos del art. 1124 en relación 1295 del CC sobre devolución a la recurrente de la casa sita en PLAZA000 objeto de la dación en pago. Tal pretensión no fue solicitada por la parte actora en su Demanda lo que debe llevar a su desestimación. Caso de estimarse la acción resolutoria y por haber sido alegada en la contestación a la Demanda debe acordarse.

Respecto a las costas impugna las causadas con su intervención por considerar la existencia de imposibilidad sobrevenida de edificar las viviendas al ser precisa la intervención de los propios padres y suegros del codemandado y demandante respectivamente para la cesión de viales que motivó la orden municipal de paralización de obras.

Impugna también la imposición de costas correspondientes a la intervención del codemandado, al haberse estimado judicialmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el acto de comparecencia, pudiendo haberse opuesto el actor a la ampliación de la Demanda mediante recurso a la decisión judicial.

Afirma que:-nunca se imponen costas a quien ve estimadas sus alegaciones, en este caso correspondientes a la excepción alegada.

-no pueden imponerse a la recurrente las costas del codemandado que se ha limitado a allanarse a la Demanda y a coadyuvar al actor.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se exponen.

La acción ejercitada de modo principal por la parte actora fue la de resolución del contrato de cesión de suelo por vuelo edificado celebrado entre las partes en EP de fecha 30-4-1999, resolución que se fundada en el incumplimiento por la parte demandada de algunas de las obligaciones establecidas a cargo de Verde Ancho SA, en particular la entrega de 3 viviendas unifamiliares y el otorgamiento de avales en garantía de su entrega.

Resulta reconocido por la parte demandada que pese al tiempo transcurrido ni una ni otra obligación han sido cumplimentadas.

Verde Ancho asumió en el contrato inicial esas obligaciones y todos los riesgos derivados de la construcción, fue quien adquirió la propiedad del terreno, quien solicitó la licencia municipal de obra y quien la obtuvo por acuerdo municipal adoptado en la misma fecha de firma de la E.P. de cesión de suelo, siéndole condicionada al cumplimiento por su parte de determinadas obligaciones, asumiendo por tanto su cumplimiento.

En el contrato de cesión de suelo no consta que se condicionara la entrega de viviendas a la obtención de licencias urbanísticas, habiéndose concedido la licencia de obras en la misma fecha de la celebración del contrato de cesión y condicionada la licencia al cumplimiento de obligación de cesión de viales y demás requisitos. Por tanto el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la licencia que determinó la paralización de las obras es imputable a quien asumió su cumplimiento: Verde Ancho SA.

TERCERO.-En todo caso tampoco se ha justificado que ese incumplimiento de las condiciones de la licencia de obras fuera imputable a la contraparte del contrato, por lo que no es atendible la justificación del incumplimiento.

Todos los testigos señalaron las dificultades financieras de la demandada como posible causa de la falta de continuación de las obras y en cierto modo aquella se corrobora por la falta de cumplimiento por Verde Ancho de las obligación de pago a la actora de 20 millones de pesetas sustituida por la dación en pago realizada en EP de fecha 26-10-2000 y por la sentencia penal dictada por la Secc. 1ª AP Burgos con fecha 23-10-2006 que condenó al representante legal de la parte demandada por delito de estafa, declarando la nulidad de la EP en que intentaba sustituir su obligación de entrega de las viviendas a los demás compradores de las viviendas unifamiliares.

Por otra parte es preciso señalar que tal y como claramente se consigna en la propia E.P. de dación en pago realizada por Verde Ancho SA a la parte actora, esa dación solo sustituía la obligación de pago de 20 millones, no las demás consignadas en la EP de cesión por vuelo edificado de 30-4-1999 sobre: entrega de 3 viviendas y constitución de aval.

CUARTO.-Aunque la Demanda se planteó el 8-11-2000 y por tanto antes del vencimiento del plazo de entrega (30-4-2001), es obvio que no se iba a cumplir por Verde Ancho SA en plazo ya que las obras estaban mínimamente iniciadas (apertura de zanjas y hormigonado), sin que pese al tiempo transcurrido se hayan ejecutado por la parte demandada. Por tanto es claro el incumplimiento.

La resolución es procedente ante el incumplimiento tanto de la obligación de entrega de viviendas, como de la entrega de avales que en ningún momento se ha realizado y no quedaba comprendida en la dación en pago. Por tanto no existió novación alguna respecto de la obligación de entrega de viviendas y de avales.

Ahora bien el efecto de la resolución del contrato de cesión de suelo determina necesariamente también la obligación de restitución de todo aquello que fuera realizado en su desarrollo, por lo que resulta procedente realizar expreso pronunciamiento de la obligación de devolución por el actor a la parte demandada del inmueble objeto de la E.P. de dación en pago de fecha 26- 10-2000. La parte actora aunque ofreció su devolución en el cuerpo del escrito de Demanda, no consignó expresamente la petición en el pronunciamiento solicitado en el suplico y la falta de expresión en el fallo de la sentencia impedía la ejecutividad de ese mero ofrecimiento, por lo que debe estimarse en tal sentido el recurso formulado.

QUINTO.-Costas- Respecto al pronunciamiento que realiza la sentencia de instancia de imposición a Verde Ancho SA de las costas correspondientes al esposo de la demandante: el codemandado Carlos Jesús , no se considera justificado. Aunque fue verde Ancho SA quien invocó el defecto de su llamada al proceso a través de la correspondiente excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en la comparecencia de 12-2-2001 el Juzgado acordó la subsanación del defecto, permitiendo la ampliación de Demanda contra el esposo de la demandante: Carlos Jesús y concediendo al efecto al actor el plazo de 10 días-folio 129, ampliación que se realizó por la parte actora con fecha 22-2-2001 -fol. 131, dictándose providencia el 28-2-2001-teniendo por ampliada la Demanda frente a Carlos Jesús -folio 220, presentándose con fecha 26-3-2001-fol. 224 escrito de allanamiento por dicha parte, teniéndose por allanado al codemandado Carlos Jesús en providencia 30-3-2001 -fol. 245, siendo ratificado el allanamiento en la comparecencia del art. 691 LEC 1881 celebrada el 20-4-2001 -folio 249 .

De este modo resulta que por una parte el defecto de litisconsorcio fue apreciado, la actora lo consintió realizando la ampliación de la Demanda y por otra parte resulta que el codemandado se allanó a las pretensiones actoras, de modo que ninguna responsabilidad puede imputarse a Verde Ancho en las costas de aquel, al que por aplicación del artículo 523 de la LEC de 1881 y en razón a su allanamiento antes de contestar sin apreciación de mala fe no procedía imposición de costas, efectuándose en tal sentido ese pronunciamiento.

Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Verde Ancho SA contra la sentencia dictada en fecha 29-10-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su revocación parcial, en el sentido de añadir a los pronunciamientos realizados la obligación de devolución por el actor a la parte demandada del inmueble objeto de la E.P. de dación en pago de fecha 26-10-2000, no haciendo expresa imposición de las costas en primera instancia correspondientes al codemandado Carlos Jesús allanado, manteniendo todos los demás pronunciamientos realizados y sin hacer tampoco expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.