Sentencia Civil Nº 287/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 789/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 789/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 4

de Granollers

Actuacions de procediment ordinari núm. 607/2007

Sentència Núm. 287

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 4 de juny de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 789/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr. Cot

i Gargallo, en representació del Sr. Pablo Jesús , part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 14 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera

Instància núm. 4 de Granollers, a les actuacions de procediment ordinari núm. 607/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Elisabeth Varón Chacón, en nombre y representación de Don Carmelo y dirigida contra Don Pablo Jesús , debo condenar a Don Pablo Jesús a que abone al actor la cantidad de 11.420 euros con sesenta céntimos de euro (11.420,60 eur) por el impago de las facturas emitidas por el actor como consecuencia del contrato de obra que unía a las partes, con expresa imposición de las costas causadas en la demanda al demandado Don Pablo Jesús , Y, con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los Tribunales Don jordi Cot Gargallo, en nombre y representación de Don Pablo Jesús y dirigida contra Don Carmelo , debo condenar y condeno al actor reconvenido Don Carmelo a que abone al demandado reconviniente Don Pablo Jesús la cantidad de mil seiscientos ochenta euros (1.680 eur) en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra encargada al actor reconvenido, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la reconvención a ninguna de las partes, corriendo cada una de ellas con las generadas a su instancia".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Joaniquet i Ibarz.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 27 de maig d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada/reconvinent recorre la sentència d'instància (f. 257 i f. 266 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència no pren en consideració

l'existència d'una transacció entre les parts, segons la qual es nomenaven dos perits, que van taxar els desperfectes de l'obra en 17.616,31 euros (doc. 3 demanda); si aquesta era la voluntat d'ambdues parts, pretendre després, en base a una altra pericial del mateix perit de l'actor que no està indicat a càrrec de qui són, és anar contra els propis actes i la bona fe que ha d epresidir totes les relacions contractuals; a més, és evident que quan es valoren uns desperfectes d'obra solament es fa perquè corrina càrrec de lpexecutant; invoca sents. TS de 10-6-1994, de l'AP Coruña de 9-12-1998 mi de l'AP Barcelona -13a- de 15-3-2007 sobre actes propis; 2on) la sentència és contrària a dret quan exonera de responsabilitat professional el constructor per uns defectes que són típics d'execució; es decanta de tota lògica; i porta a l'absurd d'exonerar els contractistes per defectes d'obra, per allò que executen incorrectament; gràficament, si cauen les rajoles del bany no és culpa del contractista; tampoc si no hi ha pressió d'aigua pel mal dimensionat de les canonades; l'obra presenta importants defectes; tothom està d'acord en que són d'execució; de tots els defectes la sentència en fa responsable l'amo de la casa i només d'una petita part al constructor (de 17.613,31 euros només 2.697) i deixa fora els mers defectes d'acabat; i ho fa distingint dos tipus de defectes: d'acabats i d'execució, imputant aquests darrers a l'autopromotor, que aquí és alhora client consumidor dels serveis del constructor; invoca la sent. de l'AP de Guadalajara de 25-10-2006 a l'efecte; 3er) el Sr. Pablo Jesús no és més que un particular que volia reformar la seva casa per entrar-hi a viure; és consumidor final com qualsevol comprador; li imputa la sentència l'absència de projecte; entén, per això, que és responsable dels defectes d'execució ja que l'actor no ha pogut seguir, executar, un projecte; tot i que és el propi actor qui invoca la seva escassa experiència per a executar una obra d'aquesta dimensió; tampoc és de rebut la reflexió que la sentència fa quant a la contractació per aquesta part d'un tercer per a la instal·lació del gas; 4rt) quant als defectes d'acabat, no es poden separar dels d'execució, només l'actora fou constructora aquí; i aquesta reconeix que tot ho va fer ella mateixa o les seves contractades, que els defectes més grans són els del mal dimensionat de les canonades que va fer el seu lampista; l'estança amb major cost és el bany suite que el va fer quant a les rajoles un seu subcontractat; els interruptors torçats també admet que els va posar el seu electricista; la demandada ha reconegut al seu interrogatori que un instal·lador d'aigua està capacitat per posar i dimensionar les canonades (min. 20:34 DVD); el seu propi perit, Sr. Carlos Ramón , declara expressament que els tècnics que van dur a terme l'obra (min. 49:56 DVD) estaven perfectament capacitats; invoca sent. AP Soria de 20-1-2003 ; ressalta que l'informe d'aquesta part (pàgs. 11 a 17), el de la contrària (pàgs. 12 a 16) les declaracions de la reconvinguda (min. 16:30 a 20:35 DVD), l'interrogatori del perit de la contrària (min. 58:05 DVD) i del de la reconvinent (min. 1:4:10 i 1:8:55 DVD), són coincidents; no se'n sap avenir que es puguin imputar els defectes de dimensionat i instal·lació d'un industrial a un autopromotor (4.500 euros); a més, destaca que els perits coincideixen en que només els desperfectes als treballs dels dos banys sumen ja 5.375,77 euros; 5è) és absurd totalment adjudicar la responsabilitat de defectes constructius a l'amo de l'obra; cas d'haver-hi permís i llicència estarien també mal fets; perquè no hi ha projecte, però sí pressupost previ; invoca sents. AP Madrid -14a- 10-3-2004, , de 24-5- 2007, de Barcelona -1a- de 9-11-2005, i conclou que cal revocar la sentència i imputar íntegrament els 17.616,31 euros de desperfectes a la part actora reconvinguda; 6è) insisteix en reclamar danys morals per import de 3.000 euros; invoca la sent. AP Balears de 26-5-2006 . Postula la revocació, l'absolució del demandat (11.420,60 euros) per compensació amb l'import dels desperfectes i que s'estimi la reconvenció i es condemni el reconvingut a pagar 3.498,71 euros (diferència entre els perjudicis, 17.616,31 euros -sense IVA- i els 14.117,60 pendents de pagament), que es confirmi la condemna a 1.680 euros per retard, es condemni el reconvingut a pagar 3.000 euros per dany moral i les costes de l'alçada.

La part actora/reconvinguda s'oposa (f. 295 i ss.) pels següents motius: 1er) les raons del recurs són irrellevants: en cap moment hi ha hagut cap transacció; el fet que cada una de les parts acceptés una peritació conjunta dels desperfectes, no significa de cap manera que aquests hagin de ser imputats íntegrament a aquesta part; de fet el Sr. Carmelo va rebaixar la pretensió del monitori i va assumir els desperfectes que va considerar propis; la responsabilitat: d'haver-hi hagut direcció tècnica, responsabilitat de l'amo de l'obra, els desperfectes no s'haurien produït; hauria sabut que la necessitava d'haver demanat llicència; l'autopromotor: l'art. 9 LOE el designa com a responsable. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Prové aquest litigi del monitori 1.346/2006, on l'actor reclamava del demandat 14.117,60 euros per factures impagades integrants de part del preu total d'un pressupost d'obra de reforma (factures als f. 10-11 per treballs diversos de paleta, lampisteria i electricitat de 6.264 i 31.853 euros IVA inclòs); acompanya burofax de 12-9-2006 reclamant dita suma (f. 13-15); a la seva oposició, el

demandat va invocar incompliment consistent en obres incorrectament executades que haurien generat greus defectes (acompanya diversos fax, f. 42 i ss. de 20- 3-2006, 19-5-2006 i 1-11-2006; convertit el litigi en declaratiu ordinari per Acte de 17-4-2007 (f. 55 i ss.), l'ara actor va reduir la seva pretensió a 11.420,60 euros, assumint la resta (2.697 euros) abans demandada com pròpia responsabilitat per defectes, en base a l'informe pericial que es dirà; reconeix que hi hagué un pressupost ofert per l'actora per import de 38.117,60 euros IVA inclòs dels que el demandat n'ha pagat 24.000; reconeix també que abans de facturar es van fer repassos; reconeix reclamació per defectes de data 1-11-2006; també que es va oferir que dos perits designats per cada part peritessin els defectes (acceptació dels tècnics de "valorar el cost de reparació dels defectes d'execució de les obres de reforma de lavabo, bany suite, cuina i diversos -soterrani, instal·lació d'aigua, porticons, etc.-", al f. 88) i reconeix que dit dictamen es va fer, resultant desperfectes per un import total de 17.616,31 euros (informe signat pels perits Don. Carlos Ramón i Jesús Ángel , f. 89 i ss., que també conclou que es tracta d'obres no menors sinó majors, subjectes a llicència prèvia i direcció tècnica - especialment perquè s'hi han fet obres d'excavació que han posat al descobert, fins i tot, les sabates de l'edifici (vide f. 94), extrem aliè als desperfectes objecte real del litigi-, i que la feina que hauria d'haver estat supervisada per un tècnic i la derivada de refer la feina disconforme puja 12.104 euros sense IVA -que adverteix hauria de ser del 7%- ni benefici industrial -15%-, i que assenyala en 2.697 euros la part que hauria d'abonar l'ara actor); fonamenta la responsabilitat del demandat en defecte total d'assistència i direcció tècnica i de projecte.

b) A la seva contestació, el demandat acompanya els diversos i successius pressupostos (f. 145 i ss.) sostenint que el preu total de 32.860 euros era amb IVA inclòs; acompanya així mateix estat de comptes de 6-7-2006 (f. 152) on constava pendent de pagament 8.860 euros; reconeix pagaments a compte per 24.500 euros tot i que aporta quatre rebuts de 6.000 cadascun (f. 152 bis i ss.); acompanya informe pericial d'Ingenería y Peritaciones SL de l'enginyer Don. Jesús Ángel (f. 154 i ss.), que reconeix la pericial conjunta quant al valor dels desperfectes (enumerats al f. 159 i ss.) i considera que, peritats en 17.616,31 euros, no són mera imperícia car superen la meitat del valor de l'obra; acompanya informe complementari del mateix enginyer, de data 24-1-2007 (f. 187 i ss.) que especifica que la valoració dels desperfectes fou conjunta amb el perit Sr. Carlos Ramón , però que la manca de permisos i de direcció facultativa no tenen res a veure amb els defectes detectats, perquè d'haver-n'hi seguirien mal executats;

sosté que els repassos mai es van acabar i que si no ha pagat ha estat per la manca d'acabament i mala execució de l'obra; reitera el contingut dels seus burofax de 9-10-2006 i 1-11-2006; no es considera responsable en cap manera; ni per manca de tècnic de direcció, ja que el professional aquí és l'actor; reconvé i reclama 10.896,31 euros de reparacions fetes i pagades pel demandat (f. ) -subsidiàriament, 3.498,71 euros si es demostra que estaven pendents de pagar 14.117,60 euros-; més 6.720 euros de dany emergent (lloguers pagats perquè la casa no era habitable, f. 192 i ss., 11 rebuts de 560 euros d'abril de 2006 a febrer de 2007, contracte de 8-2-2004 per un any, f. 196; tres rebuts d'hipoteca de març, abril i maig de 2007 d'import 1.422,41 euros cadascun) més 3.000 euros per dany moral (total, 20.616,31 euros) i costes -no es reclamen interessos-.

c) A la contestació a la reconvenció, l'actor principal reconeix l'acord de peritació conjunta i que la valoració és dels desperfectes o treballs deficients (f. 204) però que l'acord no abasta la imputació de responsabilitats; considera que el préstec hipotecari no és una despesa que es pugui relacionar amb l'obra, impugna el contracte de lloguer per ser molt anterior a l'inici de les obres (desembre de 2005) i correspondre a un pis de Sant Quirze de Safaja

d) Al judici celebrat el 27-3-2008 (f. 237 i ss. i DVD) declara en interrogatori el demandat (min. 3:07 i ss. DVD) que no va demanar llicència, diu creure que no és promotor de res; que fou el propi Sr. Carmelo qui li va dir que no s'havia de demanar permís; que no feia falta projecte ni tècnic, que ell s'encarregava de tot; reconeix que part del pressupost era per buidar terres de dintre de la casa; no és cert que es negués l'actor a seguir quan es va descalçar els fonaments; ha refet els desperfectes en gran part; la casa l'ha adquirit per ser habitatge habitual; ell no té res a veure amb la construcció, es dedica a vendre cotxes; viu encara a Sant Quirze de Safaja perquè està fins al cap d'amunt d'aquesta casa de Vallgorguina amb tots els problemes que ha tingut; i el temps que s'ha perdut; té d'anar a Vallgorguina perquè la casa de sant Quirze és de lloguer i l'haurà de deixar; ja l'havia de deixar el 2004; fins mitjan 2007 van estar negociant i reclamant la reparació; quan van veure que no faria res ho va reparar pel seu compte ; declara en interrogatori l'actor (min. 8:58 i ss. DVD) que diu que es dedica a fer reformes d'interiors, banys i cuines, obra petita; fa entre 8 i 10 anys que s'hi dediquen; té dos empleats; hi ha autònoms que els ajuden, com lampistes i altres empreses auxiliars; el butlletí d'instal·lació d'aigua el va signar el lampista subcontractat per ell mateix; va subcontractar un fuster per als mobles de cuina, una empresa de sostres de pladur;

el demandat va subcontractar una empresa que portar el gas fins casa seva; ells li van fer les regates de les instal·lacions de gas natural fins la casa; no hi havia data d'inici ni de final d'obra; no sabia exactament el termini; el demandat anava marcant els temps; el que no permetia dur el ritme habitual; el març de 2006 no van fer constar finalització de l'obra enlloc; l'obra es feia segons arribaven els materials; un plat de dutxa va tardar dos mesos; sí que van acabar a finals de març; repassos es van fer com deu vegades; cada vegada que s'havia de cobrar li treia una llista de desperfectes; i discrepaven els dos sobre el que estava bé i el que estava malament; la darrera vegada, que els va dir que havien de descalçar més la bodega i allí ja li va dir que no, sense que un arquitecte li ho signés; el burofax de novembre el recorda; es va acordar designar perits per cada banda per valorar els defectes; Carlos Ramón i Jesús Ángel van valorar-ho en 17.000 euros; ha vist la relació de defectes partida per partida; són treballs fets per ell o els seus subcontractats; un dels defectes de més cost era la insuficiència de diàmetre de les canonades; la va fer el lampista subcontractat pel declarant; i l'estança més cara de reparar és el bany suite (rajoles, vorada, sòl, etc. que allí es diu que estan mal posats) però discrepa que estiguin mal col·locades; les va posar ell les rajoles; els interruptors torçats els va posar també el seu lampista; l'acord de nomenar perits era per valorar el que se suposa que no està bé, segons diu el Sr. Pablo Jesús ; per veure com es valorava el que no hauria hagut de passar d'haver-hi hagut tècnic director; ell per experiència sap que l'instal·lador sap el que cal per poder fer la instal·lació, si pot signar un butlletí; i fa molts anys que ho fa això; per fer les reformes d'aquest tipus ell no exigeix arquitecte, però sí quan s'han de descalçar fonaments; però no el pot obligar a l'amo; es coneixen de que li comprava cotxes; es tenien confiança; per això es va fer l'obra; no es va signar el pressupost; es van anar fent les obres; es va allargar el temps i arriba un moment que vol una bodega de 3 m. d'alçada i ell s'hi nega; i se'n va; ell es va comprometre a fer cuina i bany, no per enderrocar envans ni altres coses; i s'han enderrocat parets; entén que el demandat és el responsable de que les coses hagin sortit i anat com han anat; ell ha fet l'excavació; les terres s'han dipositat al jardí; ell s'ha negat a pagar els desperfectes perquè no ha entès el dictamen; ell ja estava fora de l'obra; l'obra estava acabada, tenia tot el previst al pressupost; i no volia pagar cap cost de reparació; els problemes de manca de pagament són al final; ells dominen el tema de banys i cuines, els temps anaven bé i els pagaments també, quan van arribar a la zona de la bodega van començar els problemes; i amenaces de no pagar; admet els 24.000 euros pagats a compte; a posterior facturació;

reconeix els documents 4 a 7 de la reconvenció; es van fer dos pressupostos i es va acceptar el darrer; no hi era inclòs l'IVA; els materials els aportava el declarant; els triava el demandat; els pagava el declarant; el gas si el va pagar directament ell; la diferència de quantitats entre els dos pressupostos es déu, a la vista dels documents, a que en el primer pressupost hi ha uns elements -electrodomèstics- i materials que al segon pressupost són de qualitat més alta; això i el buidat de terres; res més; a la vista del doc. 3 diu que el pagat són 24.000 euros i no 24.500, és un error material; declara la testimoni Sra. Custodia , parella del Sr. Pablo Jesús encara que no viuen junts, que diu tenir interès en l'afer (min. 37:05 i ss. DVD) que diu que no s'ha traslladat des de Sant Quirze de Safaja a la casa de Vallgorguina per obres mal fetes; ho ha viscut molt malament tot això; no viuen a la casa ni en caps de setmana; declara la testimoni Sra. Inocencia que neteja la casa de Sant Quirze on viu el demandat (min. 40:27 i ss. DVD) i sap que d'allí els faran fora per habitar-hi la filla; fa més de 14 anys que viuen allí; declaren conjuntament els testimonis/perits Srs. Jesús Ángel i Carlos Ramón (min. 44:04 i ss. DVD) que es ratifiquen en el seu informe i manifesten ( Carlos Ramón ) que diu que era necessària la intervenció de tècnic per les obres d'ampliació de volum, en aquest cas el soterrani; estan d'acord quant a la valoració dels defectes, però ell separa la responsabilitat de contractista i la de propietari; considera que hi ha uns treballs que no han arribat a bon fi per manca de projecte i de tècnic director i supervisor; la gran majoria; la obligació és del promotor; la casa malgrat tot és habitable; mentre no es refessin els banys i es fes la reparació, també; hi havia un altre bany sencer; un instal·lador d'aigua té capacitat per dimensionar i instal·lar les canonades; els defectes i les mancances són d'execució; ho va fer el Sr. Carmelo ; i altres instal·ladors, suposa; un interruptor torçat o posada d'un tub de menys dimensió pot passar encara que hi hagi arquitecte i aparellador; explica els codis: 0102 es refereix al capítol el 01 i la partida al 02, p. ex.; del bany suite, tot; perquè el mal dimensionat és manca de projecte i comporta tots els treballs extres que s'han de fer; les rajoles sí estaven mal posades; però insisteix en que s'han d'arrencar igual que si estiguessin bé per arreglar els defectes de dimensionat de canonada; a la pràctica hi ha un projecte que els marca sempre el camí; Jesús Ángel declara (1.1:27 i ss. DVD) que la casa era habitable amb problemes; amb molèsties importants; l'habitabilitat és un concepte molt ampli i es refereix a una roulotte i a una tenda de campanya; els defectes són d'execució i acabat; també diu que per reparar les rajoles s'han d'arrencar i aprofitant això es reparen les canonades; per fer les reformes simples de cuina i bany

no feia falta direcció d'obra; i el industrial i el constructor havien de ser conscients de tot això; al segon pressupost en la mesura que inclou un buidat de terres amb possibilitat de deixar al descobert part de ciments, s'hauria de posar direcció facultativa; el problema és que ja els havia d'avisar; no està d'acord en que els defectes de col·locació s'haguessin evitat; el temps normal d'execució d'aquestes obres va de dos mesos i mig a tres; el problema és que es va posar una canonada de diàmetre inferior al que hi havia d'anar; és un error de l'instal·lador; quan és obra nova hi ha projecte; quan és reforma no i ho han de fer tot sols.

e) Consta certificació de 26-3-2008 de l'Ajuntament de Vallgorguina (f. 239) de que no consta que l'ara demandat hagi demanat llicència municipal d'obres per rehabilitar l'habitatge del c/ Moixernó 13 de la urbanització Canadà Park.

Tercer. La sentència d'instància, de data 14-4-2008 (f. 243 i ss.), conclou que el pressupost abastava la xifra, IVA inclòs al 16%, de 38.117,60 euros; que els pagaments a compte han estat de 24.000 euros; que l'actor redueix la seva reclamació a 11.420,60 euros assumint respondre dels totals desperfectes, valorats en 17.616,31 euros, només quant a 2.967 euros; entén que els defectes, menys en la part assumida per l'actor, serien deguts a manca de projecte, a fer per arquitecte tècnic, i de direcció per aquest, i els imputa al promotor en tant que responsable de que l'obra es faci amb llicència, projectes i direcció d'obra.

Considera que l'obra s'havia d'acabar el juny de 2006 (no el març com sosté el reconvinent) i imposa al demandant una indemnització consistent en tres mesos de lloguer (1.680 euros) i desestima la pretensió de danys morals. No imposa interessos. Imposa costes de la demanda al demandat i no imposa les de la reconvenció, estimada en part.

El primer motiu del recurs invoca una transacció entre les parts quant al valor dels defectes de l'obra que no ha estat tinguda en consideració pel Jutjat.

No és així. Certament hi hagué un acord quant a fer un peritatge conjunta que permetés saber del valor de la futura reparació dels defectes que presenta l'obra, entesa com el conjunt d'obres de reforma pròpiament dites i la instal·lació d'aigua. I hi ha acord quant a dita valoració. Però no pas quant a la imputació de responsabilitat, atès que cada perit segueix un criteri diferent.

Però no hi ha transacció des del moment que per a posar final al plet o quant menys a la controvèrsia existent entre les parts ( art. 1806 i ss. CC ), hi hauria d'haver també acord quant a qui i en quina mesura assumeix dita

reparació. I això no hi és; el que fa que no es pugui parlar de transacció vinculant com a contracte entre els dues parts ni com a mode d'acabar el procés.

La sentència, per tant, no desconeix cap transacció, inexistent com a tal, i valora la pericial conjunta com una prova d'ambdues parts solament quant a la valoració dels desperfectes, i com a prova de cada part quant a la resta de cada pericial incorporada.

Altra cosa és que encerti quant a la determinació del responsable, que aquí és més una qüestió de valoració jurídica que d'apreciació de la prova.

El motiu, en la forma en que es planteja, no pot prosperar.

Quart. El quart motiu, certament, combat la separació que es fa dels defectes d'acabat i dels d'execució. Certament, és més qüestió de valoració de la responsabilitat in eligendo o in vigilando de l'actor material del desperfecte que no pas la determinació d'aquest, doncs en realitat no hi ha controvèrsia quant a que els defectes d'execució són per actes directes del propi paleta -aquí demandant- o d'un subcontractat seu del propi ram -el que va col·locar les rajoles i altres elements de banys i cuina malament- o industrial col·laborador -lampista-.

No alberga la Sala cap dubte, atès el resultat de tota la prova, que els defectes de dimensionat de les canonades de conducció d'aigua són defectes de previsió propis de l'actuar de l'industrial contractat pel demandant. Segons el seu propi perit i segons ell mateix ha reconegut, es tractaria d'un lampista amb ofici, un veritable professional, capacitat com a instal·lador per signar butlletins. Per tant, atès el resultat de la seva feina, independentment de l'absència de tot projecte, hauria de reflectir dita professionalitat i capacitat. I no ha estat així, sinó tot el contrari. La responsabilitat primera és de qui l'ha contractat, que no és pas el demandat, autopromotor de l'obra, sinó l'industrial que s'ha encarregat de pressupostar i dissenyar el conjunt d'operacions a efectuar, posat d'acord amb els desitjos, més que directrius, de l'amo de l'obra -que, recordem-ho, no és cap professional ni de la promoció immobiliària ni de la construcció-, esdevenint l'artífex no solament de l'obra sinó del pla o projecte segons el qual s'havia de dur a terme l'obra. Ha de respondre, per tant, per culpa lata, en acceptar -al marge de la consciència de la manca de llicència d'obra- una reforma de certa envergadura sense projecte signat per aparellador, arquitecte o enginyer, si no es veia suficientment capacitat, per si o mitjançant serveis de tercers, que és el sistema d'execució que va escollir, per tirar endavant l'obra. També per culpa in

eligendo, car no va saber escollir els professionals auxiliars o col·laboradors que calia, a la vista del resultat (tubs mal dimensionats, quelcom que qualsevol lampista qualificat com a instal·lador de xarxes d'aigua calenta i freda havia de saber; rajoles i altres elements mal col·locats, endolls mal col·locats). I, finalment, també per culpa in vigilando, doncs, al marge de l'existència en una obra d'aparellador i arquitecte i, especialment, havent assumit que no hi seran, qui ha de controlar i coordinar el que fan els auxiliars del contractista és aquest i no pas l'amo, quina primordial funció es anar pagant l'obra així que es va executant cada certificació o en la forma que s'hagi pactat.

Està clar que els defectes que l'obra presenta, en si mateixos, no són deguts a acte o omissió directa del promotor.

Tampoc d'omissió indirecta. S'ha defensat per l'ara actor la idea de que no ha de respondre perquè tots aquests desperfectes, amb una llicència i projecte previ, i sota la supervisió d'una direcció tècnica superior, i d'un arquitecte tècnic, no haurien succeït.

En primer lloc, no consta que s'haguessin d'enderrocar elements portants per fer les reformes dels banys encarregades ni per col·locar la nova xarxa d'aigua. En darrer terme, enlloc s'acredita que els envans que s'haguessin de perforar o enderrocar foren portants; ni si finalment s'han afectat en llur capacitat portant.

La única part de l'encàrrec que no es podia acceptar, ni amb llicència d'obra menor ni sense ella, era el buidat de terres en la forma que sembla clar que sí pretenia el demandat, fins descalç, encara que potser parcial, de sabates; una veritable temeritat que fins i tot posava en risc l'edifici sencer si no es compensava amb un micropilotatge addicional, la construcció de contraforts externs o alguna altra solució constructiva que, evidentment, hauria necessitat en tot cas, en implicar un nou càlcul de resistències, un projecte bàsic i d'execució d'obra major, l'oportuna llicència d'obres majors i una execució sota direcció superior i tècnica o d'execució.

Però, si ens oblidem d'aquest punt, que s'havia d'haver rebutjat frontalment en el context d'una obra de simple reforma interior, la resta de l'encàrrec és la típica obra menor que en cap manera implicava una rehabilitació integral. Susceptible, en principi, de requerir només una llicència d'obres menors i per tant, com a molt, d'un projecte i de la direcció d'un arquitecte tècnic si hi havia autèntica implicació de parts d'obra. I una simple comunicació o assabentat en molts casos; tot i ser variada la normativa urbanística i municipal aplicable en cada municipi.

Més encara. Des del punt de vista estrictament civil, de

responsabilitat per incompliment parcial de prestació, la sala no alberga cap dubte de que l'actor, en tant que constructor o mestre d'obres experimentat i específicament encarregat de les reformes de maçoneria i lampisteria que consten a les actuacions, respon front de l'amo del mal resultat de l'encàrrec en els termes abans exposats, amb independència de que aquest no hagi complert amb la normativa administrativa i sigui susceptible de sanció per infracció de disciplina urbanística. Però en cap manera hi ha un concurs de causes en la producció del resultat danyós, entre el mal fet i una suposada manca de direcció, car dites obres i instal·lacions no requerien, en sí mateixes, car no es separaven dels paràmetres standard d'un habitatge unifamiliar, ni de projecte específic ni de direcció facultativa. Els desperfectes hi haguessin estat -i això passa sovint- malgrat la direcció tècnica hagués estat al càrrec de l'obra. N'hi hagués hagut prou amb que els tubs s'haguessin passat o les rajoles s'haguessin col·locat just l'endemà de passar l'aparellador. La única diferència és que no haguéssim arribat, segurament, a judici, doncs el defecte s'hauria denunciat pel tècnic corresponent i, menys probablement, potser fins i tot hauria trascendit al llibre d'obres.

Estem davant d'un problema de modus operandi en sentit estricte.

En la relació bilateral entre contractant, contractista i subcontractats, l'industrial coordinador respon dels subalterns escollits per ell, se suposa que per la seva perícia, tant si es construeix sobre la base de la culpa in eligendo en general com del submandat.

El motiu ha de prosperar.

Cinquè. Els motius segon, tercer i cinquè incideixen en la manca de responsabilitat del promotor. Pel que ja hem dit més amunt en analitzar el tipus de defecte i la seva causa, podem estalviar-nos reproduir en bona mesura el ja exposat.

als peritatges no hi ha cap defecte imputable a l'instal·lador de gas com a tal -calderes, focs, cuines- sinó de dimensionat de canonades del bany -segons el perit de l'actor perquè les obres pressupostades no comprenien la substitució de les canonades originals, de comptador a derivacions-; els pressupostos parlen de "instalación de agua fría y caliente en cobre y desgües en PVC" (f. 148) a cuina (fogons i forn elèctrics), bany (f. 149), bany 2 (f. 150). El principal problema és que s'han de refer -des de comptador- les canonades. Cosa de l'industrial que fa el pressupost, mai del client, per molt auto/promotor que sigui. A més, si observem els capítols que el peritatge atribueix a manca de direcció i/o projecte, 10 i 11 de bany suite -els codis, encara que s'han explicat, estan

malament, ja que el concepte 03, bany suite no té les partides 1,2,3,4,5,6,7,8,9 i 10 del bany suite sinó solament les 10 i 11- i 2 i 4 de varis, hi ha aspectes que s'haurien d'haver canviat encara que la canonada estigués bé, com és la partida 11 de bany suite i la totalitat de les de varis.

No estem davant d'una relació entre un tercer perjudicat adquirent de l'immoble -o arrendatari o ocupant per altre títol directament perjudicat- i els subjectes implicats en el procés constructiu, on el promotor en tant que organitzador econòmic del procés constructiu i de comercialització dels immobles resultants i, per tant, immediat beneficiari econòmic de l'obra, tingui el seu lloc com a responsable preeminent, en el vessant estrictament i clàssicament contractual, tercer comprador/venedor, així com en tant que titular d'accions de danys derivats de la construcció no exercitades front de constructor, subcontractats, directors d'obra, productors o subministradors de materials defectuosos. Sinó en una relació clàssica amo/constructor, on aquest respon de tot defecte constructiu directe, de pròpia mà, o indirecte, fet de tercer (empresari subcontractat o empleat laboral directe). Cap responsabilitat ha d'assumir l'autopromotor per allò que realment han fet altres, per poc perits o massa agosarats. Impera plenament l' art. 1101 i 1591 CC i la doctrina inherent; no pas la LOE, a més, reservada a les edificacions de nova planta.

Han de prosperar, per tant, plenament dits motius.

El que es tradueix en imputar tots els defectes peritats a la part actora i alhora reconvinguda. I en estimar íntegrament la reconvenció.

Sisè. Al motiu sisè la part recurrent insisteix en reclamar una indemnització per dany moral que computa en 3.000 euros. Essent clar que desisteix de reclamar dany emergent consistent en rebuts de lloguer i d'hipoteca del període en que es va perllongar l'obra indegudament més enllà de l'import del retard apreciat a instància, 1.680 euros.

No es pot acollir la pretensió de dany moral estricte perquè, si bé el retard en sí mateix està indemnitzat i consentida la quantia acordada, en l'aspecte material i no hi ha prova que permeti acollir el moral estricte, que consistiria en un patiment o angoixa psicològica necessitada d'una acreditació perfecta quant aquí no s'ha desplegat prova a l'efecte i que no resulta emparable, com hom pretén aquí, en la sola manifestació del perjudicat ( art. 217 LEC ).

Si tenim en compte, en conclusió, que el que reclama l'actor són 14.117,60 euros impagats i que els desperfectes totals imputables al constructor pugen un total de

17.616,31 euros, la conseqüència és que s'ha de desestimar íntegrament la demanda i s'ha d'estimar íntegrament la reconvenció, efectuar la compensació pertinent i condemnar el demandant principal i alhora demandat reconvingut a abonar al demandat principal i alhora demandant reconvencional la suma de 3.498,71 euros, menys altres 1.680 reconeguts a instància com a danys i perjudicis derivats del simple retard en fer l'obra, és a dir, 1.818,71 euros. Més els interessos legals des de la data de la demanda, incrementats en dos punts des d'aquesta sentència i fins al total pagament ( arts. 1108 CC i 576 LEC ).

Setè. l'estimació substancial del recurs implica la revocació de la sentència amb desestimació íntegra de la demanda i estimació íntegra de la reconvenció, el que posa en cap de la part actora principal les costes de la primera instància, tant de la demanda com de la reconvenció ( art. 394 LEC ) i excusa de fer pronunciament quant a les de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada i alhora reconvinnet contra la Sentència dictada a data 14 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Granollers a les actuacions del procediment ordinari núm. 607/2007 (Rotlle núm. 789/2008) que revoquem en part. En conseqüència, desestimem íntegrament la demanda principal i estimem substancialment la reconvenció i condemnem el demandant principal i alhora demandat reconvingut a abonar al demandat principal i alhora demandant reconvencional la suma de 1.818,71 euros més els interessos legals des de la data de la demanda, incrementats en dos punts des d'aquesta sentència i fins al total pagament, amb imposició al demandat principal i alhora reconvingut de les costes de primera instància tant de la demanda com de la reconvenció i sense fer imposició de les costes de l' alçada.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a 11 de juny de dos mil nou; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.