Sentencia Civil Nº 287/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 282/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

SENTENCIA: 00287/2009

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10148 41 1 2008 0202617

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000580 /2008

PARTE APELANTE/APELADA : Sabina , Doroteo

Procurador/a : CRISTINA REDONDO MENA, MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Letrado/a : AMALIA DE NO VAZQUEZ, VIRGINIA VEGA CLEMENTE

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM. 287/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 282/09

Autos núm. 580/08

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Modificación de Medidas núm. 580/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, siendo parte apelante/apelada, la demandada, DOÑA Sabina representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Redondo Mena y defendida por la Letrada Sra. De No Vázquez; y como parte apelante/apelada, el demandante DON Inocencio representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y defendido por la Letrada Sra. Vega Clemente; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, en los autos de Juicio Ordinario núm. 516/05 , con fecha 26 de mayo de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cartagena Delgado en nombre y representación de Doroteo contra Sabina representada por la Procuradora Sra. Redondo Mena y se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: fines de semanas alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en su domicilio; la mitad de la vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección en caso de discrepancias al padre los años pares y a la madre los impares. El importe de la pensión de alimentos a favor de la menor de edad se fija en 400 euros mensuales, manteniéndose la obligación de abono por mitades de los gastos extraordinarios que genere la menor. No se efectúa expresa imposición de costas. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y tanto por la parte demandante como por la parte demandada, se solicitaron la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de ambas partes apelantes, se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escritos de oposición al recurso del contrario por la representación de ambas partes, así como por el Ministerio Fiscal, y emplazadas las mismas para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Precluida la personación de todas las partes, al no haberse personado en plazo en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de junio de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.- D. Doroteo y Dª Sabina , contrajeron matrimonio en Plasencia el 21 de Mayo de 1.994, fruto del cual nació una hija Inés , el 12 de febrero del año 1.997, teniendo en la actualidad 12 años.

Así mismo, en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Plasencia, se tramita el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 544/2007 , que finaliza con sentencia de 13 de noviembre del mismo año, en la que, tras la aprobación de un convenio regulador de fecha 5 de octubre de 2.007, se adoptaron una serie de medidas, a saber:

- La atribución de la guardia y custodia de la menor a Dª Sabina .

- El establecimiento de un régimen de visitas a favor de D. Doroteo , posibilitándole la comunicación con su hija todos los jueves del año bajo la supervisión de un familiar de la madre.

- El establecimiento de una pensión de alimentos con cargo a D. Doroteo y a favor de su hija Inés de 600 ? mensuales.

La representación procesal de la parte demanda, D. Doroteo , a través del presente procedimiento de modificación de medidas, pretende de un lado, la modificación del régimen de visitas que considera muy restringido por otro mas amplio; y de otro la modificación de la pensión alimenticia a su cargo y a favor de la hija, fijándola en la suma de 150 ? mensuales.

La representación procesal de la parte actora, hoy apelada, Dª Sabina , se opone a la modificación de medidas pretendida por D. Doroteo , dando lugar a que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Plasencia, tras un análisis de la presente cuestión litigiosa, se pronuncie en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2.009 , en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Doroteo , frente a Dª Sabina , acordando las siguientes medidas:

- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistirá en fines de semanas alternos, desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo de recoger y entregar a la menor en su domicilio; mitad de vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, correspondiendo la elección en caso de que no haya un acuerdo voluntario al padre en los años pares y a la madre en los impares.

- Se fija una pensión alimenticia a cargo de D. Doroteo y a favor de la hija menor Inés de 400 ? mensuales.

Contra la referida sentencia se alza la parte demanda, hoy apelante, Dª Sabina en lo referente al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio; así mismo contra dicha sentencia también se alza la representación procesal de D. Doroteo en lo concerniente a la fijación de la pensión alimenticia en 400 ? al considerar que es mas acorde a sus expectativas económicas la de 150 ? mensuales.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, pasamos a examinar en primer término el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, en el tema relavito al establecimiento de un régimen de visitas que la sentencia establece a favor del progenitor no custodio, articulando como único motivo de oposición del de "error en la apreciación de la prueba".

Se alega al respecto que el régimen de visitas fijado no se corresponde con las pruebas que obran en las actuaciones y en concreto con la de las partes hoy contendientes establecidas en el convenio regulador de 5 de octubre del 2.007, donde se establecía que D: Doroteo , podría comunicarse con su hijo, todos los jueves del año, excepto los festivos. Y añade que la razón de ser de este régimen tan restrictivo es porque las partes así lo han querido y porque en aquel momento D. Doroteo , mantenía una relación sentimental con una chica menor de edad, que afectó profundamente a la relación con su hija en todos los aspectos. Así mismo se pone de manifiesto por la representación procesal apelante la total falta de comunicación que existe entre padre e hija y el hecho de la hija tampoco haya tenido relación alguna con la familia paterna. Por último, en la exploración a la que fue sometida la menor, ésta no se niega a estar con el padre "porque sí", sino porque le hace sentir mal, no está pendiente de ella y por tal no esta a gusto con su padre.

No podemos perder de vista que el derecho de visita que se establece a favor del progenitor no custodio, no puede configurarse como un derecho de éste dirigida a satisfacer sus propios deseos, sino como un complejo derecho- deber- cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos menores en aras de un desarrollo integral, estando condicionado este derecho a todo aquello que sea beneficioso para la menor con el objetivo de salvaguardar sus intereses. Pues bien, el interés superior del menor es precisamente el que hay que salvaguardar sobre cualquier otro que pudiera concurrir, y que está en relación directa con el desarrollo libre e integral de su personalidad, por lo que, impone la aplicación de régimen de visitas establecido en la sentencia, posibilitando de alguna manera que el padre e hija comiencen a tener relaciones que propicien un afecto entre ellos, así como que también la hija pueda relacionarse con la familia paterna, de manera que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, debe de ser considerado como el mas recomendable y beneficioso para la menor. Es, por tanto, un deber del padre de aprovecharse de la oportunidad que le ha sido concedido, no solo en su beneficio, sino en el de la hija, a fin de adecuar su relación afectiva con la menor inexistente hoy día por la falta de relaciones existente entre padre e hija.

TERCERO.- Nos resta el análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora D. Doroteo . La cuestión se centra en que, en la actualidad ha habido un cambio radical en la expectativa económica del actor, de suerte que carece de todo tipo de ingresos y al ser autónomo también del seguro de desempleo que le imposibilita hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 400 ? mensuales establecida en la sentencia de instancia, considerando necesario la reducción de la misma.

Pues bien, del resultado probatorio se infiere que, ciertamente ha existido un cambio en las expectativas económicas de D. Doroteo pero no en el sentido pretendido por la representación procesal de la parte apelante que pudiera justificar una reducción en la pensión de alimentos y cuantificarla en la suma por el pretendida de 150 ? mensuales.

En efecto, la empresa para la que trabaja está incursa en un proceso de suspensión de pago, pero esto no quiere decir que tal situación afecte sustancialmente a la expectativa de su trabajo. El apelante tiene capacidad para buscar trabajo y de hecho manifiesta a su hija que ya lo ha encontrado. En consecuencia se cumplan los requisitos para que pueda prosperar la pretensión de rebaja de la pensión alimenticia establecida en el convenio regulador que la fijaba en 600?, y que la sentencia rebaja a la de 400 ? está plenamente justificada. Ahora bien, lo que no puede tener acogida por esta Sala es la pretensión de la parte apelante de que la pensión fijada en la sentencia de instancia de 400 ? mensuales sea reducida a los 150 ? mensuales pretendidos por la parte apelante. Y en consecuencia consideramos que D. Doroteo , tiene posibilidades económicas suficientes para hacer frente a una pensión alimenticia a su hija de 400 ? mensuales, por lo que este recurso de apelación habrá de seguir la suerte del anterior.

CUARTO.- Las consideraciones hasta ahora expuestas nos llevan a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y confirmación de la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada, por la especial naturaleza del procedimiento en la que nos encontramos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sabina y asimismo el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DON Doroteo contra la Sentencia 38/09, de 3 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Plasencia en los autos del juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 580/08, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.