Sentencia Civil Nº 287/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 342/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00287/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 342/09

JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 417/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 287/09

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de diciembre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 417/08 -Rollo nº 342/09 - que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor don Fabio , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado y dirigido por el Letrado Dª Eloisa Pérez Salguero, y como demandado doña Raquel , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura y dirigido por el Letrado Lorente Sánchez. En esta alzada actúan como apelante don Fabio , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado y como apelado doña Raquel representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 417/08 , se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bernal Segado en nombre y representación de don Fabio frente a doña Raquel debo acordar y acuerdo a modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes exclusivamente en los siguientes aspectos:

- Las visitas del padre a sus hijos no tendrán que implicar que los niños pernocten o desayunen, coman o cenen en el domicilio de los abuelos paternos.

- Las visitas intersemanales del padre a sus hijos estarán condicionadas a que se lo permita su horario laboral.

Y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por don Fabio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a doña Raquel emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 342/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por el actor se formula recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda de modificación de medidas definitiva de sentencia de divorcio. Impugna en primer lugar al considerar infringidos los artículos 93, 96 y 142 del Código Civil , la no aceptación de sus pretensiones relativas a la disminución de la pensión de alimentos considerando que ha existido un cambio de circunstancias derivado de la convivencia con la ex esposa en el domicilio familiar de una tercera persona que se beneficia de los pagos que realiza y obtiene ventajas propias sin contribuir en nada, por lo que teniendo en cuenta que la ley impone la atribución del uso de la vivienda a la unidad familiar, la petición no afecta a ninguna norma sustantiva en relación a la reducción de alimentos, sin que la sentencia tampoco haya tenido en cuenta el cambio de la situación personal de la esposa que tiene unos ingresos superiores a los que tenía cuando se firmó el convenio. En segundo lugar impugna por vulneración de los artículos 94 y 161 del Código Civil el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, considerando que dado su horario laboral del padre la recogida de los menores deberá de realizarse de 8 a 9,30 de la tarde y los viernes a las 8, con el fin de garantizar el contacto entre padre e hijos.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, considerando correcta la valoración de la prueba sin que exista causa alguna que justifique la modificación de las medidas por el escaso tiempo desde su adopción y su carácter consensuado. El derecho de uso de la vivienda se atribuye legalmente a los hijos y al cónyuge con quien convivan y ello no limita los derechos del mismo para poder convivir o no con una tercera persona, ajena completamente a dicho derecho. La demanda no presenta ningún aspecto nuevo en relación con los tomados en consideración cuando se firmó el convenio por lo que no procede su modificación.

Segundo: La primera cuestión que se plantea en el recurso, al igual que en la demanda de modificación de medidas, es la relativa al uso de la vivienda familiar, atribuida a los hijos menores de edad del matrimonio y a la madre encargada de la custodia de los mismos, dado que entiende que se ha producido una modificación de las medidas al estar conviviendo en dicho domicilio una tercera persona con la apelada, aprovechándose de la atribución de dicha vivienda. En la demanda solicitaba tres medidas de carácter subsidiario, bien la extinción de la atribución del uso de la vivienda a favor de la madre e hijos para que se pueda proceder a su venta, bien la obligación de la apelada de pagar la totalidad del préstamo hipotecario o bien finalmente la reducción del importe de la pensión de alimentos para los hijos a 100 ? mensuales.

Conforme señala el artículo 91 del Código Civil , las medidas definitivas de un proceso de familia podrán ser modificadas únicamente en el caso de que se alteren sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción. En el presente caso las medidas fueron adoptadas por sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 en el que se aprueba el convenio regulador consensuado por ambas partes previamente a la demanda interpuesta. La modificación de medidas actual se inicia por proceso presentado con fecha 21 de abril de 2008, esto es, menos de un año desde la sentencia de divorcio. La única circunstancia a tener en cuenta como variación sustancial radica en la convivencia de la Sra. Raquel y sus hijos con una tercera persona en dicho domicilio. Y dicha circunstancia, en el presente caso, no ofrece consistencia alguna para justificar la modificación de medidas pretendida en los términos señalados en la demanda y sostenidos en el recurso, pues se trata de un hecho totalmente ajeno a las relaciones familiares que se regulan como consecuencia del divorcio del matrimonio. Por lo que respecta a la supresión de la atribución del uso de la vivienda, hay que señalar que los hijos son todavía menores de edad y por ello, de acuerdo con el artículo 96 del Código Civil el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge con quien convivan. Es una atribución legal, en defecto de acuerdo de los cónyuges, que en este caso es todavía más clara pues dicha atribución se llevó a cabo por medio de un convenio regulador en el que el apelante expresamente acordó ceder el uso de la vivienda familiar a sus hijos y a la esposa como progenitor con quien estos iban a convivir. Por ello es imposible defender, en relación a esta medida, que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias de la atribución del uso de la vivienda familiar que justifique la supresión de dicho uso a favor de los hijos, obviando el apelante que el único interés que prevalece en estos casos es el de los menores y no el de ninguno de los cónyuges. Cuestión distinta hubiera sido si se da dicha atribución y no existen hijos menores, en cuyo caso la convivencia con una tercera persona sí se podría considerar como una modificación sustancial de las circunstancias, pero no es el caso y por tanto, mientras existan hijos menores de edad la atribución del uso de la vivienda a los hijos es absolutamente imposible de modificar salvo que exista acuerdo entre las partes, y ello con independencia de las personas que puedan estar residiendo en dicha vivienda con los hijos y el progenitor encargado de su custodia.

Tercero: Realmente el sustrato de la petición formulada por el apelante tiene un contenido marcadamente económico al pretender obtener por esta vía una reducción de las obligaciones económicas asumidas en el convenio mutuamente aceptado por ambas partes, como lo demuestra las peticiones subsidiarias relativas a que se fije la obligación de pago de la hipoteca sólo a cargo de la esposa o la reducción de la pensión de alimentos. Y ninguna de estas dos pretensiones tiene amparo alguno, pues ambas son obligaciones legales que vienen impuestas por su condición de propietario y de padre de sus hijos menores de edad, sin que ninguna de estas dos circunstancias hayan variado. No se han modificado las circunstancias personales y laborales de los cónyuges, pues el apelante continúa con el mismo trabajo y los mismos ingresos que cuando firmó el convenio y la esposa, aunque ha variado de trabajo, continúa con unos ingresos muy semejantes a los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio y se aprobó el convenio. Por otro lado la obligación de pagar la mitad de la hipoteca no deriva en modo alguno de la sentencia de divorcio y ni siquiera del convenio, sino que es una obligación que se justifica en virtud del contrato de préstamo hipotecario en el que sin duda se fijaría una responsabilidad solidaria de ambos prestatarios sobre el importe de la deuda por lo que siempre será obligación de pago del apelante frente al acreedor y ello con independencia de los pactos que los prestatarios hayan podido llegar al regular su divorcio. Por otro lado en el propio convenio se reconoce la propiedad del 50 % del bien y por ello su responsabilidad, en los mismos términos en las relaciones internas entre los cónyuges sobre los gastos derivados de dicha vivienda. Además de lo anterior, la obligación de alimentos de los hijos es de los progenitores de conformidad con los artículos 90, 92, 93, 142 y 143 todos ellos del Código Civil , sin que la misma pueda alterarse por la situación de convivencia de los progenitores con otra persona tras el divorcio. En el convenio se fijó el pago de 206 ? por hijo y mes y, como ya se ha destacado, no se ha producido ninguna variación sustancial que justifique una modificación, pues los hijos siguen teniendo las mismas necesidades alimenticias que en el año 2007 y además los progenitores siguen teniendo los mismos ingresos.

En definitiva el hecho de que la Sra. Raquel conviva, al igual que el propio apelante, con otra persona tras el divorcio no es un motivo que justifique ni el cambio de atribución del uso de la vivienda ni la modificación de las obligaciones económicas fijadas en sentencia de divorcio. Es humanamente comprensible que el apelante considere que está siendo perjudicado pues su vivienda está siendo ocupada por una tercera persona ajena al ámbito familiar que obtiene ventajas indudables de compartir la casa con la ex - esposa e hijos, pero ello no deja de ser una pura apreciación subjetiva carente de toda eficacia jurídica, pues el apelante, cumpliendo lo establecido en sentencia únicamente está cumpliendo sus propias obligaciones legales y contractuales de las que no puede desprenderse por esta vía de modificación de las medidas de la sentencia de divorcio. De hecho todos los argumentos del recurso son más de contenido moral o subjetivo que de contenido jurídico, prueba evidente de que carece de toda posibilidad de prosperar el recurso interpuesto en relación a este motivo de impugnación.

Cuarto: Mejor suerte debe correr el segundo de los motivos referentes a la necesidad de realizar diversos ajustes al régimen de visitas en relación a la hora de recogida de los menores para adaptarlos al horario laboral del padre. No es discutido en las actuaciones que el apelante sale de trabajar a las 20.00 horas y por ello no es posible un cumplimiento exacto del régimen fijado para la recogida de los niños entre semana, que se fija de las 18.00 a las 20.00 horas. Como ya se ha señalado el interés prevalente en todo caso es el de los menores y dentro de dicho interés ocupa un lugar preferente el de la fijación de un régimen de visitas que permita garantizar de forma efectiva la relación de los hijos con sus dos progenitores, de tal manera que ambos, padre e hijos, puedan disfrutar del periodo más amplio posible de convivencia y contacto, por ser ello imprescindible para el desarrollo armónico e integral de los menores. No comparte esta Sala los argumentos del Juez de Instancia para denegar la petición formulada por el apelante, pues si bien es cierto que la entrega a las 21.30 horas puede dar lugar a que los menores se acuesten un poco más tarde de lo normal, lo cierto es que dicha pequeña alteración de su régimen habitual sólo tendrá lugar un día a la semana, los martes fijados como día de visita intersemanal en el convenio, y sin embargo genera unos beneficios de mayor intensidad, pues los menores podrán estar todo el tiempo de la visita efectivamente con su padre y no como ocurre actualmente que sólo pueden estar con el mismo durante una hora y la otra hora del día de visita paterno la tienen que pasar con otros parientes del padre, lo que sin duda también es beneficioso, pero la relación que debe prevalecer es con los progenitores, pues pudiendo estar con el padre también podrán estar con otros parientes. Por tanto parece ajustado que los menores sean recogidos el martes a las 20.00 horas y devueltos al domicilio materno a las 21.30 horas, y al igual que ocurre en los fines de semana que corresponden al padre, se considera ajustado la recogida a las 20.00 horas del viernes y la devolución en el mismo horario pactado en el convenio.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de don Fabio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 417/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de añadir al fallo que el padre tendrá derecho a recoger a los menores los martes y los fines de semana a las 20.00 horas y reintegrará a los citados menores el citado día martes al domicilio materno a las 21.30 horas, confirmándose expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en lo que no sean contradictorios con la presente resolución y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.