Sentencia Civil Nº 287/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 581/2008 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 581/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 712/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (Suplente)

En Tarragona, a diez de septiembre de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 sito en el Paseo DIRECCION001 , nº NUM000 de Calafell, representada en esta alzada por la Procura dora Sra. Elías y defendida por el Letrado Sr. González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Seis de El Vendrell el 4 de septiembre de 2008 en autos de Juicio Ordinario nº 712/2007 en los que figura como demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION002 , Urbanización DIRECCION002 , C/ DIRECCION003 , nº NUM001 - NUM002 de Calafell y como demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO la demanda promovida por la Procuradora Sra. Consol Martínez Alvarez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION002 sito en C/ DIRECCION003 níum. NUM001 - NUM002 de Calafell contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 sito en DIRECCION001 Deu núm. NUM000 de Calafell, debo:

1º.- Declarar y declaro a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION002 legítimamente propietaria de la zona o pao cubierto de dicho edificio sobre el que se constituyó la servidumbre de paso y, en consecuencia, condenar a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 a reintegrar la propiedad y posesión del paso cubierto a la actora.

2º.- Condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 a realizar las obras necesarias para reponer la servidumbre de paso a su estado original.

3º.- Condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a que ejercite su derecho conforme a las normas reguladoras de las servidumbres y relaciones de vecindad.

4º.- Condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 al pago de las costas causadas.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional promovida por el Procurador Sr. José Román Gómez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PRO- PIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION002 de Calafell, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas con imposición de las costas causadas a la actora reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do, por la actora se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION002 de Calafell contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , al entender la Juzgadora "a quo" que "la prueba practicada acredita que las obras realizadas por la demandada sobre la franja de terreno que en su día se constituyó la servidumbre de paso sobre el predio de la actora, consistentes en la colocación de una reja con celosía de obra, cuartos de basura, aparcamiento de bicicletas y pavimentación, han alterado y modificado la referida servidumbre, haciéndola más gravosa, procediendo no a darle el destino que les es propio según el título de constitución, esto es, exclusivamente el paso para personas y vehículos, sino otro ajeno, cual es el aparcamiento de bicicletas y cuartos de basuras, sin que tengan la consideración de necesarias ninguna de ellas", y desestimatoria de la demanda reconvencional formulada de contrario por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 mediante la que solicita que se declare haber adquirido por usucapión el derecho a utilizar como cuarto de basuras y aparcamiento de bicicletas los espacios situados dentro del segundo tramo de la servidumbre, la de paso por debajo del DIRECCION002 y que, en un principio quedaron incluidos en la franja de derecho real de servidumbre de paso, y ello en base al argumento, en síntesis, de que "si bien la Ley 13/1990 permitía la usucapión de las servidumbres a diferencia de la normativa establecida en la Ley 22/2001 y el art 566-2.4 del Código Civil de Cataluña, desde el año 1990 hasta el año 2002 que entró en vigor la citada Ley 22/2001 no habían transcurrido los años exigidos, además de faltar el requisito de la adquisición en concepto de dueño, estando sometida en el ámbito de la Compilación de Cataluña al régimen de la usucapión inmemorial", e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad demandada, quien como primer motivo de impugnación denuncia haberse procedido a "un indebido tratamiento uniforme de hechos diversos e incongruencia omisiva de otras circunstancias fácticas del caso", y que sustenta en que "se ha procedido a una errónea apreciación de los hechos que han quedado acreditados, y que si bien han sido citados los artículos 543 del C.Civil y 566-6 del Libro V del C. Civil de Cataluña, que es la legalidad idónea y permite la realización de obras necesarias y de conservación, luego no la ha aplicado, de forma que las obras del tabique-celosía y verja metálica que están situadas delante del tramo del paso que discurre bajo el Edificio de la Comunidad actora, así como la pavimentación del suelo de este paso y pintura de paredes y techos, en tanto se tratan de obras que no solo no perjudican al predio sirviente, sino que responden a una función de seguridad para ambas Comunidades y de conservación del espacio de que se trata, deben mantenerse", no cabe otra decisión que la desestimación de dicho motivo.

Decisión la adoptada en atención, en primer término, a que ningún vicio de incongruencia puede serle imputado a la resolución impugnada de acuerdo a la doctrina re cogida en la reciente STS de 5-2-09 , según la cual "el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )" -Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos -Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial", y que como ya se precisara en la S.T.S. de 16-7-06 "no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas -Sentencias de 19 de febrero, 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998, y 4 de marzo de 2000 -", pues basta una mera lectura de la sentencia recurrida para constatar que no solo ha procedido a acoger las peticiones deducidas por la parte actora en su escrito de demanda y de contestación a reconvención, sino que incluso ha dado específica respuesta a todos los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos; cuestión distinta es que se considere que la decisión adoptada no es correcta jurídicamente, pero ello nada tiene que ver con el deber de la congruencia, sin que desde luego sea admisible pretender mediante la denuncia del vicio de incongruencia una nueva valoración de la prueba, como en definitiva viene a interesar la defensa de la demandada mediante su recurso.

En este sentido no puede dejarse de poner de manifiesto que si la parte apelante lo que viene a denunciar bajo el argumento de que "si bien han sido citados los artículos 543 del C.Civil y 566-6 del Libro V del C. Civil de Cataluña, que es la legalidad idónea y permite la realización de obras necesarias y de conservación, luego no la ha aplicado", es la existencia de una supuesta incoherencia y que en última instancia se traduce en insuficiencia de la motivación exigible (SSTC 153/95 y 32/96 ), ya que como señala la S. T.C. 68/97 "la obtención de una conclusión basamento del pertinente fallo, en detrimento de la requerida coherencia con el punto de partida adoptado, puede eventualmente implicar el reproche de irrazonabilidad y, por ende, anudar a la correspondiente decisión la tacha de conculcadora de las exigencias inmanentes al art 24.1 C.E. (S.T.C. 117/1996 con cita de la S.T.C. 22/1994 )", ninguna contradicción existe porque tras afirmar en el Fdo Jdo Tercero de su resolución que "el art 566-6 del C. Civil de Cataluña al igual que el art 543 del C.Civil permiten al dueño de predio dominante realizar las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre", entienda que ninguna de las obras realizadas de acuerdo a la prueba practicada tiene la consideración de necesarias; cuestión distinta es que pueda estar disconforme con dicha conclusión, pero ello tampoco nada tiene que ver con la infracción procesal denunciada.

Y en segundo lugar porque siendo un hecho incontrovertido que se trata de una servidumbre de paso que se constituyó en escritura pública en fecha 27 de mayo de 1964, en la que se expresa "servidumbre de paso para personas y vehículos sobre la finca número 2624, que es el predio sirviente, a favor de la finca matriz o resto de la misma, finca número 1202 de dicho Registro, que es el predio dominante. Dicha servidumbre se ejerce sobre una franja de terreno de seis metros de ancho que partiendo del centro del lindero Este de la finca predio sirviente, a treinta y ocho metros cuarenta decímetros de la línea de la línea de fachada, continúa hasta el centro de dicho predio para torcer luego a la derecha, hasta la salida a la calle General Sanjurjo, pudiendo construirse sobre la servidumbre un paso por debajo de las edificaciones, de igual anchura de seis metros y de una altura de dos metros cincuenta decímetros como mínimo y siempre de igural altura que las plantas bajas de las edificaciones contiguas", y permitiendo la prueba practicada y, en especial, las periciales de los arquitectos Sr Gervasio y Agapito aportadas respectivamente por la actora y demandada, afirmar datos tales como que: a) la construcción de los cuartos de basura y el aparcamiento de bicicletas estrecha el segundo tramo de la servidumbre de 6 metros de anchura a 4,35 metros, siendo la superficie del cuarto de contenedores de 7,95 m2, lo que representa un 17,66 % de la superficie del tramo de paso de la citada zona y un 3% respecto de la superficie de la servidumbre, b) la celosía de 2,40 m de longitud y que ocupa una superficie de 0,36 m2, lo que representa un 0,8 de la superficie de paso de la referida zona de paso 2 y 1% del total de la superficie de la servidumbre definida en la escritura, y la reja metálica realizadas por la demandada en dicha zona cierran el paso al recinto del DIRECCION000 , y c) que si bien el embaldosado realizado según el propio perito de la actora mejora las condiciones de paso, no sólo no ha quedado acreditada la necesidad de realizar las obras de pavimentación y pintura en la referida zona de paso 2, sino que ha quedado probado que con el cambio de pavimento y de pintura se ha alterado y roto la estética que guardaba todo el predio sirviente, pues según vino a reconocer en el acto del juicio el mismo perito de la ahora apelante, la pavimentación y pintura que existía era igual a la existente en todo el terreno de la Comunidad actora, mientras que la ahora realizada es igual a la del DIRECCION000 ; necesariamente debe compartirse la conclusión alcanzada en la resolución impugnada al deber de estarse al contenido específico que de la servidumbre consta en la escritura pública por la que se constituyó, cuando no consta tampoco el consentimiento de la actora a ninguna de las controvertidas modificaciones.

SEGUNDO.- Denunciándose a través del segundo motivo haberse procedido a "una indebida aplicación del art 566.2.4 del Código Civil de Cataluña al desestimarse la reconvención", y ello bajo el argumento de que "tratándose una servidumbre que fue constituida en el año 1964, siendo la escritura pública de Declaración de Obra Nueva del DIRECCION002 de octubre de 1965 y la del DIRECCION000 de agosto de 1970, debe aplicarse la Compilación Civil de Cataluña que en su art 283 interpretado a sensu contrario permite la usucapión de este tipo de servidumbre y, por tanto, habiendo transcurrido más de 30 años cuando entró en vigor la Ley 22/2001 que erradica dicha posibilidad, debe declararse haberse adquirido por la Comunidad demandada los derechos reales de utilización del cuarto de basuras (superficie de 7,97 m2) y del aparcamiento de bicicletas (superficie 10,05 m2), al no ser necesario en este caso el requisito de que la posesión sea en concepto de dueño cuando está expresamente reconocido que su titularidad dominical pertenece a la Comunidad actora; subsidiariamente reconocerse a la demandada su condición de legítima tenedora de buena fe de tales espacios, debiendo en tal caso correr a cargo de la demandante el gasto de derribo de dicho cuarto de basuras y reintegrándole el coste de construcción referido al año 1970; y alternativamente de mantenerse el fallo en su apartado 2º declararse que tal reposición debe también alcanzar a la eliminación de la verja metálica y puerta de entrada al paso desde la c/ DIRECCION003 , y a la eliminación de las plazas de aparcamiento que están señaladas en el suelo de paso, debiéndose abstener de su utilización todos los copropietarios de ambas Comunidades, corriendo a cargo de la demandante dichos trabajos", el mismo tampoco puede ser acogido.

A tal respecto se hace necesario comenzar poniendo de manifiesto que la alteración o modificación de una servidumbre no es asimilable a la constitución de una servidumbre, y en todo caso recordando que debe descartarse la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión, pues debe tenerse en cuenta que el plazo de 30 años previsto al respecto en el art. 11 de la Ley 13/90 ha de contarse desde su entrada en vigor (STSJC de 17 octubre 1994 ), dado que no cabe computar el tiempo anterior cuando la Compilación no permitía la usucapión de dicha servidumbre, -ya que solo permitía la adquisición de las servidumbres discontinuas por usucapión inmemorial y siempre que no se tratase de un predio urbano, ex arts 283 y 343 de la Compilación, y como viene manteniéndose por esta Sala al no contener ninguna norma de dº transitorio y en aplicación de las disposiciones transitorias del C.Civil y el art. 1939 , que debe ser considerado como dº transitorio común y aplicable también a las leyes que no posean propias y específicas normas especiales de transición, no puede desplegarse la eficacia de la citada ley a hechos anteriores a la misma, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad del que parten las citadas normas.-, como ahora tampoco lo permite la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, que en su art 566.2.4 establece que " Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión", ni lo permitía la anterior la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, ex art 7 , y obviamente dicho plazo no había trascurrido cuando se derogó dicha posibilidad de adquisición por usucapión, ni puede fundarse en la usucapión inmemorial.

Sentado ello y que lo único solicitado por la parte ahora apelante en su demanda reconvencional fue literalmente que "Se declare que la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 (situado en DIRECCION001 Deu, número NUM000 , de Calafell -Tarragona-), tiene adquirido, por usucapión, el derecho a utilizar como "cuarto de basura" -de depósito de baldes o contenedores de tales- y "aparcamiento de bicicletas", los espacios que quedan detallados en uss superficies, en el Dictamen del Arquitecto D. Agapito , espacios situados dentro del denominado paso por debajo del DIRECCION002 , y que, en un inicio, quedaron incluidos en la franja del derecho real de servidumbre de paso, establecido en el año de 1964, a favor de la primera de estas Comunidades.- Obligándose a la Comunidad del DIRECCION002 , a estar y pasar por tal pronunciamiento.- Con expresa condena en costas a la Comunidad reconvenida", dado que es a través de la demanda y de la contestación donde han de fijarse concreta y definitivamente los puntos de hecho y de dº objeto de debate, sin que puedan introducirse después otros medios de defensa, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y sin que esté autorizado a través del recurso de apelación a resolverse cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia; no cabe otra decisión que rechazar a limine las pretensiones subsidiaria y alternativamente ex novo deducidas.

TERCERO.- Igual tratamiento desestimatorio merece el tercero y último motivo mediante el que se impugna el pronunciamiento de costas, y que funda en que "habiendo reconocido al contestar la demanda a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION002 legítima propietaria de la zona cubierta de dicho edificio sobre el que se constituyó la servidumbre debería atenuarse el rigor la condena, cuando además por la Comunidad actora se han llevado a cabo también actuaciones unilaterales y la estimación en todo caso debe estimarse que ha sido parcial al no declararse en la sentencia impugnada que se hubiese hecho una indebida utilización de la puerta automática y del alumbrado nocturno; y en cuanto a las de la demanda reconvencional debe tenerse en cuenta la propia dificultad doctrinal y jurisprudencial que pone de relieve que no concurre mala fe, ni temeridad"; pues si bien el art. 394.1 L.E.C . compatibiliza el sistema de vencimiento objetivo con la facultad discrecional del Juzgador, para ello es necesario que se aprecien "serias dudas de hecho o de derecho", y en este caso desde luego ninguna de dichas dudas concurre en cuanto a la procedencia de estimación de la demanda y de desestimación de la reconvención.

Y de ahí que deba concluirse que como quiera que el fundamento en estos casos de aplicación del principio "victus victoris", radica en evitar que el proceso implique un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos han sido reconocidos (S.S.T.S. 21-3-00 y 22-6-93 ), -y aquí la demanda debe considerarse que fue estimada sustancialmente en su integridad, pues si bien se alegaba por la actora entre otros hechos reveladores de la alteración de la servidumbre "la utilización de la puerta automática para el paso de vehículos para introducir materiales de construcción y paso de basuras, y la utilización y uso del alumbrado nocturno tanto para el paso de peatones como de vehículos", y en la sentencia se dice que no ha quedado acreditado que se haya procedido a una indebida utilización de la referida puerta y alumbrado, es lo cierto que ha quedado acreditado que la servidumbre de paso constituida ha sido modificada por la demandada y, en definitiva, que procedía su condena a realizar las obras necesarias a reponerla a su estado original y a que ejercitara su derecho conforme a las normas reguladoras de las servidumbres y las relaciones de vecindad, que era en definitiva lo que se postulaba en el escrito de demanda junto a su reconocimiento como propietaria de la controvertida zona de paso-, debe ser la ahora apelante quien debe soportar la totalidad de las costas de la instancia en aplicación del citado art. 394. 1 L.E.C.

CUARTO.- Ex art. 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra la sentencia dictada con fecha 4 de septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia num. Seis de El Vendrell ,

1º) Confirmamos la citada resolución.

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.