Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 277/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 277-10.

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio ordinario nº 1253-08.

Cuantía:-indeterminada.

S E N T E N C I A Nº 287 / 2010

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintidós de Septiembre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 277-10 los autos de juicio ordinario nº 1253-08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Doña Antonieta que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Costa Andreu y defendidos por el Letrado Señor Calero Martínez y siendo apelado la parte demandada Doña Inocencia representado por la Procuradora Señora García Campos y defendidos por el Letrado Señor Sánchez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio ordinario nº 1253-08 en fecha 28-7-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Costa en nombre y representación de Antonieta contra Inocencia , representada por el Procurador de los Tribunales Señor Abarca con imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 277-10.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22-9-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuso la parte actora hoy apelante Doña Antonieta , demanda solicitando la nulidad radical o parcial del testamento otorgado por Don Segundo , declarando a la actora heredera universal del mismo (sin perjuicio del usufructo de la demandada sobre el tercio de libre disposición) y con carácter subsidiario la declaración de heredera respecto de las dos terceras partes de la herencia y a la demandada en una tercera parte.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que siendo la preterición de la actora intencional, no procede solicitar como hace en su demanda la nulidad del testamento sino únicamente la reducción de la cuota de los otros herederos para conseguir su legítima, siendo posible solicitar la nulidad del testamento en caso de preterición no intencional por error, no siendo este el caso.

La parte demandante impugna la sentencia de instancia alegando la infracción de los artículos 808 y 823 del C.C ., artículo 218 de la L.E.C . así como de la Jurisprudencia dictada en casos similares.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, a discernir el carácter de la preterición testamentaria, y sus consecuencias en cuanto a la nulidad testamentaria solicitada, hemos de tener en cuenta que la distinción es importante porque los efectos que la ley atribuye a una y otra son muy diferentes, toda vez que en tanto que la preterición intencional no da lugar a la nulidad del testamento sino sólo a que el preterido pueda reclamar lo que por legítima le corresponda, la preterición errónea conlleva esta nulidad, y la parte actora ahora apelante, no solicita la legítima sino la nulidad radical o parcial del testamento, declarándola heredera universal o subsidiariamente de la declaración de heredera respecto de las dos terceras partes de la herencia y, en consecuencia, la apertura de la sucesión intestada, y ello sólo es posible si la preterición, que en su caso pudiera haberse producido, hubiera sido por causa de error.

Así las cosas y teniendo en cuenta que en el momento no sólo del fallecimiento sino de otorgar testamento la actora existía y era perfectamente conocida por el testador, dado que fue reconocida por el mismo en el momento de su nacimiento, y preterida cuando el mismo realizó su testamento y quedando acreditado que la actora Doña Antonieta nacida en fecha 24-8- 2004 es hija de Don Segundo fallecido en fecha 21-8-2008 su condición de heredera forzosa del mismo es ineludible y su omisión en el testamento de su padre produce los efectos de la preterición; Que tal preterición, por lo expuesto en líneas precedentes, es de carácter intencional y sus efectos los previstos en el párrafo primero del artículo 814 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 7 de Octubre de 2.004 (RJ 2004 6230), con cita de la Sentencia de 9 de Julio de 2.002 (RJ 20028237), que "se da exactamente el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimantes en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima". Consecuentemente de lo expuesto es que no procede ni declarar la nulidad del testamento, ni la nulidad de la institución de heredero, ni la apertura de la sucesión intestada, todo ello sin perjuicio del derecho de la actora a la legítima estricta pues, efectivamente el efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 816 : se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808. La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808 ) o la estricta (un tercio). Se puede considerar que el efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 ) ya que el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición y que voluntariamente nunca le quiso atribuir. Consideraciones de aplicación en caso de la existencia de varios herederos forzosos, no siendo este el caso, al ser la actora la única heredera forzosa del difunto Señor Segundo , por lo que no debe realizarse reducción de legitima alguna al corresponderle las dos terceras partes del haber hereditario según lo previsto en el artículo 808 en relación con el artículo 823 del C.C . en consecuencia y a pesar de la preterición intencional de la actora en el testamento de su padre, y no siendo procedente reducir la institución de heredero al no existir otros herederos forzosos, debe estimarse el recurso interpuesto en cuanto a la nulidad parcial del testamento, declarando a la actora Doña Antonieta heredera de las dos terceras partes del haber hereditario de su padre Don Segundo correspondiendo a la demanda el usufructo del tercio destinado a mejora( art.834 del C.C .).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Costa Andreu en representación de Doña Antonieta contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de Villajoyosa en fecha 28-7-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Sr. Costa Andreu en representación de Doña Antonieta DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad parcial del testamento del testamento otorgado por Don Segundo ante el Notario de Alfa del Pi, Don Juan Carlos Alonso Navarro, declarando a la actora heredera de las dos terceras partes del haber hereditario de su padre Don Segundo , correspondiendo a la demandada Doña Inocencia el usufructo del tercio destinado a mejora. Se imponen las costas a la parte demandada. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.