Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 251/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00287/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2010

NÚMERO 287

En OVIEDO, a veinte de Julio de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 251/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 228/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por D. Millán , demandante en primera instancia, contra D. Pablo , D. Raúl , INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO ATIRA, S.L., demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Alonso Ayllón en nombre y representación de D. Millán contra Don Pablo y Don Raúl y la sociedad Inversiones y Desarrollo Inmobiliario Atria S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el suplico de la demanda; con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Julio de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en el proceso recurre ante esta alzada la sentencia de instancia que desestimó sus pretensiones de declaración de nulidad por usurario del préstamo garantizado con hipoteca cambiaria concertado con los codemandados D. Pablo y D. Raúl como prestamistas en Oviedo el 5 de Mayo de 2008 y de la opción de compra otorgada por el actor a favor de la codemandada Inversiones y Desarrollo Inmobiliario Atria S.L. sobre una vivienda familiar en Torrelodones, opción escriturada en Madrid el 8 de Mayo de 2008, secuencia negocial que podemos precisar en estos extremos: a) el 5 de Mayo de 2008 el actor firma un acuerdo de gestión y mediación autorizando y encomendando a D. Alexander y D. Apolonio (terceros al proceso y vecinos de La Coruña y Pamplona respectivamente) la realización de las gestiones necesarias para la consecución de un crédito de inversión privada con garantía hipotecaria por importe de 180.000 euros, aceptando una retribución del intermediario de 3.000 euros; b) el mismo día se firma la escritura del préstamo con garantía hipotecaria por cuantía de 327.272,73 euros aportados por los prestamistas mediante 8 cheques bancarios, 6 a nombre del actor, 1 a nombre de Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios Atria, S.L. por importe de 30.000 euros y otro a nombre de D. Alexander (intermediario en el acuerdo de mediación) por 15.000 euros; c) los ocho cheques aparecen fotocopiados en la escritura, 5 a nombre del actor, 1 a nombre de la sociedad demandada y el emitido a favor del tercero intermediario representan 245.000 euros, suma que en la escritura se establecía recibida por el actor de D. Raúl , mientras que el otro cheque por 82.272,23 euros coincide con la cifra que el título consigna como recibida de D. Pablo , suma esta última que la demandada reconoce (además de constar acreditado) que fue hecha efectiva mediante cobro del cheque a las 14 h. 29 m. del 5 de Mayo de 2008 por el actor en la sucursal de Caja Duero en la calle Doctor Casal de Oviedo, si bien el demandante refiere que ello tuvo lugar antes de otorgar la escritura y que cuando iba a guardarse dinero "uno de los que le acompañaban le dijo que ya lo guardaba él y que se lo entregarían en la Notaría, cosa que nunca ocurrió"; d) de los 5 cheques emitidos a nombre del actor, éste asume que tras la firma de la escritura el Sr. Jaime , representante de la demandada, le entregó uno de 20.000 euros y otro de 50.000 euros que cobró los días 7 y 8 de Mayo a través de cuenta bancaria abierta el primero de estos días en sucursal de CajaDuero en Collado Villalba, pero añade que aquél retuvo los otros cheques por cuantías de 30.000, 50.000 y 50.000 euros al exigirle como garantía adicional la firma de la opción de compra de la vivienda de modo que sólo tras la firma de ésta le entregó los tres efectos que hizo efectivos en la misma sucursal el 13 de Mayo según consta documentado.

SEGUNDO.- La demandada planteó el carácter usurario del préstamo y la vinculación al mismo no sólo de la garantía hipotecaria -obvia en cuanto expresa- sino también la de opción de compra, en la que concurriría además un vicio de consentimiento por dolo, fundamentando la Juez de instancia que no se acreditó esta afectación de la voluntad negocial del apelante ni la vinculación de la opción de compra con el préstamo cuyos intereses, aunque superiores al límite que se venía fijando por la jurisprudencia menor de dos veces y media el legal del dinero, no serían calificables como usurarios, pues aunque en 2008 el interés legal era 5,50% y el de demora 7% el interés remuneratorio pactado, 10% semestral equivalente a un tipo anual de 20% "no se advierte desproporcionado para este tipo de operación" mientras que el interés de demora pactado del 22% "es normal dadas las características de este tipo de préstamo", añadiendo que no consta en el préstamo recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada y que no hay prueba de que el demandante lo hubiese formalizado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

TERCERO.- La jurisprudencia actual no exige que concurran todas las circunstancias previstas en el art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908 para que un préstamo pueda calificarse de usurario (STS 30-12-1987, 11-2-1989, 6-11-1992, 9-7-1993, 7-3-1998 ) coincidiendo la Sala con la recurrida en que el demandante no ha desplegado actividad probatoria dirigida a formar convicción sobre el carácter leonino del préstamo por la concurrencia de situación angustiosa, inexperiencia personal o limitación de las facultades, pero discrepando de la valoración probatoria relativa a otro de los motivos que pueden configurar como usurario un préstamo, siendo el primero la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; es cierto, que el límite de dos meses y medio el interés legal del dinero establecido en el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo para el supuesto de descubierto en cuenta corriente no opera fuera de este caso con carácter automático, sino meramente orientativo, ahora bien, siendo el interés legal en 2008 del 5,50% el tipo remuneratorio valorado por la Juez del 20% anual resulta a criterio del Tribunal notoriamente superior a aquél, con un exceso tan notable (se acerca a su cuadruplo) que es calificable como manifiestamente desproporcionado en términos de la Ley de 1908 , debiendo además destacar que el tipo remuneratorio del 10% operaba sólo durante el semestre previsto para el vencimiento del préstamo, rigiendo a partir de entonces un tipo de demora del 22%, habiéndose discutido en el ámbito doctrinal y jurisprudencial acerca de sí la Ley de usura alcanza sólo a los intereses remuneratorios o también a los moratorios, habiendo señalado recientemente esta Sala (Sentencia 2 de Junio de 2010 ) que la opción por uno u otro criterio no puede desconectarse de las concretas circunstancias del caso enjuiciado, contemplándose en el de aquella resolución un préstamo de 183.131 euros de principal a devolver en 12 meses a un tipo remuneratorio del 6% anual y con un tipo de demora del 24% anual devengable mensualmente, habiéndose fundamentado allí el carácter desproporcionado y usurario del tipo de demora al señalar que no puede desconocerse que el escaso plazo pactado para la devolución del principal, inhabitual en préstamos de esta naturaleza y cuantía y el que no se proveyeran pagos fraccionados, determinaban la operatividad del interés moratorio en una fecha próxima, por lo que si no se aplicase la Ley de 1908 a estos intereses sancionadores se propiciaría una actuación contraria a lo que la norma pretende evitar con matices de fraude de ley del art. 6 CC , considerandos que se refuerzan en el supuesto presente en el que a pesar de que el importe del principal es muy superior el plazo de devolución se reduce drásticamente a seis meses con un interés del 22% a liquidar día a día.

CUARTO.- El sobredicho carácter usurario del préstamo acarrea su nulidad y ésta la de la hipoteca constituida en garantía de la obligación principal configurada por aquel préstamo, art. 1857 CC , nulidad que determina el deber de los intervinientes en el contrato de préstamo -actor y personas físicas demandadas- de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato en términos de los arts. 1303 y concordantes CC y en aras a definir las consecuencias del litigio debe precisarse que coincidimos con la Juez a quo en que se deduce entregada por los prestamistas demandados al demandante toda la cantidad que figura en la escritura de préstamo -327.272,73 euros-, aquél arguye en el recurso que no tiene sentido que habiendo aceptado en el acuerdo de gestión y mediación que suscribió con D. Alexander y D. Apolonio una retribución para éstos de 3.000 euros pagase al primero 15.000 euros mediante cheque nominativo y abonase 30.000 euros mediante otro efecto a nombre de la sociedad codemandada, sin embargo el soporte probatorio se reduce a las constancias documentales dadas las opuestas referencias de los litigantes en el interrogatorio, y del mismo resulta que el acuerdo de gestión contempla el acceso a un crédito privado por cuantía mucho menor que la que fue objeto del préstamo litigioso, sin correlación por ello entre las previsiones de ambos contratos y estando acreditado que los prestamistas satisficieron el importe consignado en el préstamo a través de 8 cheques nominativos exhibidos al fedatario público e incorporados por éste a la escritura mediante fotocopia, por lo que el recurrente no puede oponer frente a los prestamistas que dos de los efectos bancarios fuesen emitidos a favor del tercero intermediario y de la sociedad I.D.I. Atria S.L., pues conoció y consistió esta práctica expresamente documentada al margen de las relaciones entre actor, tercero y sociedad relativas en concreto al libramiento de los dos cheques examinados. El apelante sostiene también que la escritura del préstamo se firmó en la tarde del 5 de Mayo en la Notaría y que aunque cobró a las 14 h. 29 m. el cheque a su nombre por valor de 82.272,73 euros alguien -no identificado- le había pedido el dinero para entregárselo luego en Notaría sin que esto ocurriese, el recurso insiste en que la secuencia cronológica fue la de formalización de la escritura por la tarde ya que la Notaría certifica que la última inscripción registral para los datos de la escritura fue recibida aquél día a las 14 h. y 1 m., ahora bien, y bajo pautas sociales comunes dada la cercanía entre la sede de la Notaría en la calle Uría y la sucursal de CajaDuero en la calle Dr. Casal de esta ciudad cabe potencialmente tanto la dinámica vertida por los demandados (la escritura estaba cuasipreparada y se firmó al acreditarse los datos registrales acudiendo el actor a la próxima entidad bancaria) como la propuesta por éste, pero debe en todo caso resaltarse que aunque se aceptase la referencia del apelante sobre la hora de firma del contrato ninguna prueba concurre de que, inusualmente, entregase a una persona el importe del cheque que reconoce había cobrado pera que luego se lo devolviesen en la Notaría, más aún cuando tal secuencia no se compadece razonablemente con el hecho de que al otorgar supuestamente luego la escritura no hubiese advertido la relevante circunstancia y con el dato que de que el fedatario público dé fe de que se la exhiben y de que deduce fotocopia de todos los cheques, incluido el de 82.272,79 euros, sin mención alguna de que de este se le mostrase mera copia y no el original, que en principio difícilmente sería presentable si ya hubiese sido hecho efectivo bancariamente horas antes, rechazando por ello la alegación del recurso de que la cantidad recibida por el apelante es inferior a la que figura en el contrato en aquella suma, resultando meras disquisiciones las restantes referencias del recurso sobre esta cuantía, (su "extraño" montante cuya aportación se imputa sólo a uno de los prestamistas o la apertura el 7 de Mayo en Collado Villalba de la cuenta en que se cobraron cinco cheques si se disponía del importe debatido) pues se desconoce la aplicación que de todo lo percibido pudo haber efectuado el recurrente, orfandad argumentativa y por ende probatoria que a él correspondía superar.

QUINTO.- El recurso infringe también la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión -art. 217 LEC - al sostener que el consentimiento prestado por el actor en el contrato de opción de compra formalizado con la sociedad demandada debe considerarse nulo al estar viciado por dolo de conformidad a los arts. 1265 y 1269 CC , no se mantiene pues en esta alzada la otra alegación vertida en la instancia (que la opción era una garantía más del préstamo) y se apunta como maquinación insidiosa configurante del dolo la retención por Don. Jaime , representante de I.D.I. Atria S.L., de tres de los cheques librados por los prestamistas el día de firma de la escritura del préstamo diciendo que los entregaría al actor después de la firma del contrato de opción de compra, dinámica que el recurso presenta probada por la declaración del apelante y por la circunstancia de que la certificación de CajaDuero, oficina de Collado Villalba, informa que de los cheques emitidos en Oviedo el 5 de Mayo de 2008 el actor cobró en aquella sucursal uno el día 7, otro el 8 pero tres el día 13 del mismo mes, una vez suscrito el contrato de opción cinco días antes, ahora bien la propia versión del demandante no permite formar conclusión mientras que la secuencia temporal de cobro de los efectos, por sí sola y desconociéndose absolutamente el destino dado al dinero cobrado, no permite motivar base objetivable de deducción más allá de un estadio de subjetiva hipótesis cuando ni en la demanda ni en el recurso se cuestiona ni la certeza ni la función negocial de las estipulaciones cuantitativas sobre precio de la opción y del ejercicio del derecho de opción en relación al valor de la vivienda.

SEXTO.- Lo expuesto se traduce en una estimación parcial del recurso de apelación y en un acogimiento parcial de la demanda rectora de la litis en cuanto a la acción de nulidad del préstamo por usurario y de la hipoteca garantizante que tiene como destinatarios pasivos a los demandados intervinientes en este negocio Sres. Pablo y Raúl , pues debemos recordar que no se asumió el planteamiento del actor de que no había percibido toda la cantidad consignada como entregada en préstamo (los debatidos cheques por 30.000, 15.000 y 82.272,73 euros), lo que directamente incide en las consecuencias de la nulidad declarada ex art. 1303 CC, rechazándose la acción de la que es legitimada pasiva I.D.I . Atria S.L. y concerniente al contrato de opción de compra, si bien la Sala considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el art. 394 LEC y no imponer al demandante las costas ocasionadas por el ejercicio de esta acción dadas las dudas fácticas que suscitan las particulares y difusas circunstancias presente en la secuencia histórica aflorada, excluyendo la estimación parcial de la otra acción la imposición de costas por su ejercicio según previene aquel precepto mientras que la parcial estimación del recurso excluye imponer las de esta alzada ex art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Millán revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo en fecha veintiséis de Febrero de dos mil diez , y con parcial estimación de la demanda rectora del proceso declaramos la nulidad por usurario del préstamo garantizado con hipoteca cambiaria y de la hipoteca constituida en garantía de sus obligaciones y formalizados en escritura otorgada el 5 de Mayo de 2008 ante el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo D. Luis-Ignacio Fernández Posada bajo número de protocolo 950 y suscrita de una parte por los demandados D. Pablo y D. Raúl y de otro por el demandante D. Millán , conllevando la declaración de nulidad los efectos legales inherentes y acordando la cancelación de la inscripción registral derivada de dicha escritura.

Desestimamos la petición de nulidad del contrato de opción de compra suscrito entre D. Millán y la demandada Inversiones y Desarrollo Inmobiliario Atria S.L. en escritura número 862 otorgada el 8 de Mayo de 2008 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Agustín Pérez-Bustamante De Monasterio.

Todo ello sin imposición de costas de ninguna de las dos instancias del proceso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.