Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 293/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00287/2010

S E N T E N C I A Nº 287/10

Rollo: 293/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a veintiocho de septiembre del dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2010, en los que aparece como parte apelante, Jose Ángel Y Florinda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES LOPEZ IGLESIAS, asistido por el Letrado D. ELÍAS LORENZANA DE LA PUENTE, y como parte apelada, Mercedes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL PARRA RODRIGUEZ, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zafra, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11-2-10 , cuya parte dispositiva dice:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Procuradora SRA ALVAREZ BENAVENTE, en nombre y representación DOÑA Mercedes que dio lugar a los autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 378/09 , contra DON Jose Ángel Y DOÑA Florinda representados por Procurador SR ECHEVEVARRIA RODRIGUEZ, CONDENANDO A LOS DEMANDADOS A ABONAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A LA ACTORA PARA SU HIJA MENOR LA SUMA TOTAL DE 40.830 ?, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la Demanda y sin expresa imposición de costas, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Ángel y Florinda se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante pide la revocación de la sentencia de instancia, argumentando, como primer motivo, la necesidad de dar favorable acogida a la excepción de prescripción de la acción. Dicen los recurrentes que el día inicial para el cómputo de la acción es el mismo 15 de abril de 2008 en que supuestamente suceden los hechos que sirven de base a la demanda; por tanto, si ésta se presenta el 22 de mayo de 2009, la acción estaría prescrita.

Sin embargo, debe recordarse que, según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción, al no hallarse fundado en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación, por los tribunales, debe ser cautelosa y restrictiva, de modo y manera que si no está acreditado el abandono o cesación en el ejercicio del derecho, sino, antes al contrario, el ánimo conservativo de la acción, el deseo o afán de mantenimiento del derecho, no será posible acoger la prescripción extintiva.

Siendo así, entonces, que, conforme al art. 1969 del C.C ., el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que se pudieron ejercitar, quiere decir que el die "a quo" debe situarse en la fecha en que la madre acude, con la menor, al Centro de Salud de Fuente de Cantos -25 de abril de 2008- donde el facultativo correspondiente pudo apreciar, tras examinar a la hija de la actora, que padecía "desgarro himeneal con discreta hiperemia de la zona vulvar", lo que significa que, en ese momento, pudo apercibirse de los daños por los que ahora reclama, que le llevaron a plantear, en el mismo día, denuncia ante el Juzgado de Guardia de Zafra.

Por otra parte, no puede tampoco olvidarse que la actitud de la actora, desde que conoce los hechos, en la noche del 15-4- 2008 y posteriormente, ve confirmadas las afirmaciones que su hija le hizo en la noche del mencionado 15 de abril, mediante el informe del facultativo de guardia del Centro de Salud ya mencionado, denota un claro afán de mantenimiento y conservación de su derecho, nunca de abandono y dejadez.

SEGUNDO.- Dicen los apelantes, como segundo motivo que al presentarse la demanda por Dª Mercedes , no en nombre propio y, además, en nombre y representación de su hija menor Rebeca , de la que ostenta su guarda y custodia, a virtud de procedimiento de divorcio, sino sólo y, exclusivamente, en nombre y representación de su referida hija, es por ello por lo que no puede pedir que se le resarza por daños materiales sufridos por ella misma y no por su referida hija, en concreto, al haber sido la actora la que ha sufragado gastos de desplazamiento para que su hija fuera atendida en la Clínica de tratamiento psicológico; así como el precio del informe elaborado por la Clínica Noguerol.

Estos razonamientos no son de recibo, por cuanto aquellos gastos traen causa de un mismo hecho que es la conducta atribuida al hijo de los demandados, a cuya satisfacción (de tales gastos) venían compelidos los progenitores de la menor, en cuanto que viene incluido en al deber de asistencia y alimentos de los padres respecto de los hijos, no pudiendo pretenderse que aquellos gastos fueran sufragados por la propia menor, cuyas necesidades de todo orden deben ser afrontadas por los padres, por razón de las obligaciones paternas, como ya hemos indicado; por lo que, si viene provocados por la conducta de un tercero, pueden perfectamente repetirlos frente a éste.

TERCERO.- En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba por parte del juzgador "a quo", en relación sobre todo a la prueba pericial, si bien es cierto que obra en los autos un informe del médico-forense que manifiesta que no se objetiva ninguna sintomatología psico patológica en la menor a raíz de los hechos, no es menos cierto que ese informe no ha sido ratificado a presencia judicial, ni la presencia de aquella Médico-Forense fue recabada por los demandados ni siquiera como diligencia final. Por tanto, puede decirse que, como informe pericial, sólo se cuenta en los autos con el informe aportado por la actora, que no ha sido desvirtuado por informe pericial presentado de contrario, al no haber asistido la Médico-Forense al acto del juicio para ratificación de su informe, ni haberse solicitado como diligencia final, al menos, por los demandados, ni haber éstos presentado informe alguno contradictorio.

Por otra parte, el informe del Jefe del Departamento de Orientación del Centro escolar al que asisten los dos menores involucrados, no puede ser objetivamente valorado, al haberse producido su tacha, dadas las relaciones familiares que presenta con los demandados (es primo hermano de D. Jose Ángel ).

Todo ello significa que el único informe pericial con que contamos es el aportado por la actora, que describe el daño moral que debe ser objeto de indemnización, ningún otro informe sobre las consecuencias que, para la menor Rebeca , se derivaron tras lo acontecido el 15-4-2008, se ha aportado a los autos, pues el informe del Jefe del Departamento de Orientación, aludido, se refiere, exclusivamente, al menor Carlos Manuel ; por tanto, las secuelas psíquicas padecidas por la menor son las descritas en el informe elaborado por la Perito Dª Begoña , de fecha 23-3-2009, no desvirtuado ni contradicho por informe de signo contrario; no siendo tampoco susceptible de valoración el informe de la Médico-Forense pues, no sólo ya es que es sumamente conciso y escueto, sino que, además, no se ratificó en juicio; además, tampoco es contradictorio con el informe de la Sra. Begoña , pues, es obvio que el abuso sexual -reconocido, por lo demás, por el propio menor y por los padres de éste (folio 88,90,92,99,167,188,189,200 y 208)- existió, pero sin mediar violencia física, dada la amistad y relación de confianza de los menores entre sí; y en cuanto a la posible afectación psíquica, es innegable que para apreciarla no basta la mera consulta rutinaria de escasa duración temporal del forense para con los lesionados a los que debe analizar.

Pero también puede y debe ser objeto de valoración el parte médico emitido, el 25-4-2008 por el Médico de Guardia del Centro de Salud de Fuente de Cantos que apreció en la hija de la actora, desgarro himeneal y discreta hiperemia en zona vulvar; por tanto, supone ello una descripción objetiva de los hechos cometidos por el menor hijo de los demandados. Hechos que no aparecen negados en el informe del Médico-Forense, que sólo refiere que "la membrana himeneal se observa con dificultad, no pudiendo observar con claridad su morfología; aunque no se observan signos de violencia"; no puede desconocerse que entre los menores existía una relación de confianza y amistad, lo que explica la ausencia de violencia.

CUARTO.- La "culpa in vigilando" de los demandados, base de su responsabilidad extracontractual está debidamente acreditada (art. 217 L.E.C .) pues en el expediente incoado por la Administración Autonómica (Dirección General de la Infancia y Familia), se reconoce por el propio menor, Carlos Manuel , que hubo agresión sobre la menor, no sabiendo explicar el motivo de su conducta (folios 189 y 208); en el mismo Expediente los demandados manifiestan haber sorprendido a su hijo viendo películas pornográficas.

En conclusión, dada la naturaleza y gravedad de los hechos, y el lugar donde sucede -una localidad de escaso número de habitantes, donde tales hechos trascienden grandemente, aún sin pretenderlo los protagonistas-, no puede negarse ni desconocerse la realidad de un daño moral indemnizable, tal y como ha sido descrito por la perito Dª Begoña , en que alude a las probables secuelas cuando la menor llegue a su adolescencia y comience a tener conciencia de la propia sexualidad.

QUINTO.- Ahora bien, en lo que se refiere al quantum indemnizatorio, debe moderarse al apreciarse la existencia de culpa in vigilando también en la demandante madre de la menor perjudicada, pues no podemos olvidar que los hechos ocurrieron en su propio domicilio, y en horas en las que estaba presente la propia Sra. Mercedes , quien conocía la diferencia de edad entre su hija (4 años) y el menor hijo de los demandados (13 años) por lo tanto, la cantidad que deben abonar los demandados será la de 20.000 ?; al deber de calibrarse la circunstancia de que era la única persona adulta que se encontraba en la casa donde sucedieron los hechos, entre las 18,30 y las 19,30 horas del 15/4/2008, con capacidad para haber evitado y prevenido tal conducta, habida cuenta la diferencia de edad entre ambos menores y habida cuenta también de que, como aparece al folio 168, la Sra. Mercedes era conocedora, con anterioridad al 15-4, de que el menor, Carlos Manuel , era un muchacho problemático, que incluso había sido protagonista de otro episodio sexual, disruptivo con la hija de un amigo de la familia Mercedes y, pese a ello, consintió que jugaran solos (su hija y el menor Carlos Manuel ) en el sótano, sin vigilancia alguna.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas al apelante (art. 328 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Jose Ángel y Dª Florinda , contra la sentencia nº 16/2010, de 11 de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zafra , en el juicio ordinario nº 378/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente, dicha resolución en el sentido de condenar al pago de la cantidad de 20.830 ?, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.