Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 139/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 139/10

Autos nº 655/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 287/10

En Palma de Mallorca, a veintiocho de julio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento del art. 781 de la L.E.C ., abierto en causa de adopción, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada S'INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Luisa Vidal Ferrer, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Dolores Feliú Durán, y como parte demandada-apelante Dª Piedad , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Zaragoza Iglesias, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pedro Mascaró, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento del art. 781 de la L.E.C ., abierto en causa de adopción, seguidos con el número 655/2009 de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:

"PRIMERO.- Interpuesta demanda por la madre biológica del menor adoptando, Raimundo al amparo de lo prevenido en el art. 781 de la L.E.Civil , en los términos que son de ver en autos, resulta necesario recordar en primer término al tiempo de dictarse la presente sentencia, y en consecuencia con carácter previo a resolver las concretas pretensiones deducidas por la actora en este expediente, que el objeto del presente incidente, no es el de estimar o rechazar la propuesta de adopción formulada por la entidad administrativa competente, sino por el contrario decidir una cuestión previa a la misma, cual es, la de si la madre Dña. Piedad se encuentra o no incursa en causa de privación de patria potestad para con el citado menor, lo que tendrá la consecuencia de que aquella deba de ser simplemente oída por SSª en el expediente de adopción promovido por el Institut Mallorquí d'Afers Socials del Consell Insular de Mallorca, o que por el contrario debiera de entenderse que le corresponde prestar su asentimiento a la misma, tal y como se postula por su representación.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, y tras el oportuno estudio de la extensa documentación aportada por la entidad administrativa competente al realizar la propuesta de adopción del menor mencionado en el precedente fundamento jurídico, es lo cierto que, a juicio de quien ahora resuelve, puede concluirse sin dificultad que la referida Dña. Piedad no cumplió adecuadamente las funciones inherentes a la patria potestad contempladas en el art. 154 del Cod . Civil respecto de su hijo Raimundo , cuando podía hacerlo -es obvio que ahora su estancia en prisión se lo impide- y ello debido preferentemente a su inestabilidad personal y a su falta de disposición para poner remedio a la misma como consecuencia de su adicción a las drogas, que le impidieron en su momento asumir la responsabilidad de velar por su hijo, cuidarlo o educarlo.

Según consta en el expediente administrativo obrante en autos, cuando la madre Dña. Piedad (folios 3 y ss.), da a luz -3 de mayo de 2004- tenía dieciocho años de edad y presentaba antecedentes de consumo de heroína, naciendo el menor con síndrome de abstinencia. Recuperada ya la madre del parto, aproximadamente un mes después se determina que la madre, que se encontraba residiendo en un Centro Jorbalán que acoge a jóvenes con cargas familiares, pase a hacerse cargo del niño, (folio 46 y siguientes) sin embargo en septiembre de 2004 se debe asumir por la entidad administrativa la tutela del menor ante el incumplimiento por parte de la madre de los compromisos pactados -no regresa al Centro cuando correspondía, recae en el consumo de drogas, delega el cuidado del niño en su hermano Nicolás, etcétera (folio 83 y ss.).

Con posterioridad y desde esa fecha hasta el mes de septiembre del año 2006, fecha en la que Dña. Piedad ingresa en el Centro Penitenciario de nuestra ciudad para llevar a cabo el cumplimiento de varias condenas, la madre acude de forma irregular al tratamiento de metadona, en ningún momento trata de recuperarse definitivamente del consumo de drogas en interés y beneficio de su hijo y además es detenida en más de una ocasión por delitos de robo. En la actualidad se halla privada de libertad siendo prudente calcular su salida de prisión para el año 2012.

TERCERO.- La sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia 430/2009, de 23 de julio , señala, que "se puede sostener que la recurrente estaba incursa en causa de privación de la patria potestad en el momento en que la entidad pública asumió la tutela del menor Octavio, a los pocos días de su nacimiento... y además por cuanto está acreditado que las limitaciones personales y sociales para cumplir adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad continuaron con posterioridad a la asunción de la tutela, como se pone de manifiesto en anexo de valoración de octubre de 2006, siendo irrelevante, a estos efectos, las circunstancias apuntadas en cuanto al cambio operado en la recurrente desde diciembre de 2007, pues está constatado que ha existido un incumplimiento grave de los deberes inherentes en la patria potestad por parte de la recurrente en cuanto a todos los hijos, así como un desentendimiento de la misma con los Servicios Sociales en fechas posteriores a la asunción de la tutela, con continuidad de sus limitaciones para cumplir adecuadamente las obligaciones que conlleva el ejercicio responsable de la patria potestad, que ha abocado a la situación de acogimiento actual, en la que se encuentra en menor, beneficiosa para el interés del mismo". Es importante referir aquí esta resolución, por cuanto se insistió por el letrado que le asiste en este procedimiento así como por su hermano que depuso como testigo como por la propia Piedad , en el importante cambio que se había producido en ella tras su ingreso en prisión, y en la abstinencia al consumo de drogas que en la actualidad presenta, sin embargo, tales actuaciones debían haber estado referidas al tiempo en el que aquélla podía cuidar directamente de su hijo y no al momento actual. La sentencia de la Sección 2 a de la Audiencia Provincial de Sevilla, 274/2008, de 3 de junio incide en este punto, al referir que "aunque la situación personal del Sr. David haya experimentado una positiva modificación, este Tribunal tiene reiteradamente declarado en sentencias de 10 de Julio de 2003, 24 de Marzo y 14 de mayo de 2004, y 18 de Mayo de 2005 -por citar sólo algunas resoluciones-, que el momento concreto en que debe de tenerse en cuenta si el padre (y/o la madre) biológico está o no incurso en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decretó la situación de desamparo, y no cualquier otro posterior carente de trascendencia al quedar las menores fuera del ámbito de protección de sus progenitores biológicos.

CUARTO.- Los deficientes resultados de todos los recursos que le fueron ofertados a Piedad cuando estaba en libertad y plenamente en condiciones para cuidar de su hijo -fuera de sus problemas de drogadicción- de haber antepuesto aquélla su deseo de ejercer como madre a cualquier otro y que obviamente traen su causa del inadecuado proceder de Piedad en ese tiempo, llevan a este Tribunal a estimar que la misma infringió de forma reiterada los deberes inherentes a la patria potestad respecto de su hijo Raimundo , y por ello ha de afirmarse que se encuentra incursa en causa bastante para su privación debiendo en consecuencia únicamente ser oída en el proceso de adopción que se ha propuesto respecto del citado niño, sin que pueda aducirse en su descargo que al no haberlo tenido desde hace tiempo no se le da la oportunidad de ejercer su cuidado.

La sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, 607/2007, de 11 de diciembre , ha de traerse también a colación al señalar, que el abandono de la menor se produjo, no ya en el momento del nacimiento sino durante la fase prenatal por la falta de cuidados y el consumo de drogas que determinó que María Ángeles naciera en las circunstancias que lo hizo.- lo que debe de referenciarse también a Raimundo quien nació con síndrome de abstinencia - Ello además del posterior abandono y ausencia de las carencias afectivas, sociales y económicas, reproducción de cuanto había acontecido con sus anteriores hijos, eran de tal entidad que vulneraban de manera clara y efectiva los deberes del artículo 154 del Cod . Civil; de ahí que quepa entender que la apelante estaba incursa en causa legal de privación de la patria potestad de acuerdo con el artículo 177.2.2 del mismo cuerpo legal.

QUINTO. - No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zaragoza Iglesias en nombre y representación de Dña. Piedad debo declarar y declaro que la precitada Dña. Piedad se halla incursa en causa de privación de patria potestad, no siendo necesario en consecuencia que preste su asentimiento en el expediente de adopción de su hijo Raimundo en el que aquélla deberá de ser simplemente oída. Sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En el presente litigio, el INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS del Consell de Mallorca, formuló propuesta para la adopción del menor Raimundo en favor de la familia referida en el pliego aparte de la precitada propuesta, que tenía constituido a su favor el acogimiento familiar provisional preadoptivo del indicado menor, por resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma fecha 6 de noviembre de 2007; en comparecencia celebrada en fecha 6 de julio de 2009 , Dª Piedad , madre biológica del menor, manifestó su oposición a la propuesta de adopción realizada por parte del Consell, concediéndosele un plazo de veinte días para que, de estimarlo oportuno, presentase la demanda prevista en el artículo 781 de la LEC ; siendo presentada dicha demanda, relativa a solicitud de que se reconociese la necesidad de asentimiento de la Sra. Piedad para la adopción del menor; de la misma se dio traslado al Consell y al Ministerio Fiscal para que la contestaran, lo que fue verificado en los correspondientes escritos unidos a los autos; cumplido el trámite de contestación a la demanda, se acordó convocar a las partes a la celebración de la vista principal, en la que se ratificaron en sus respectivos escritos, siendo recibido el juicio a prueba con el resultado que obra en autos; la sentencia recaída en primera instancia desestimó la demanda formulada por Dª Piedad , declarándose que la precitada se halla incursa en causa de privación de patria potestad, no siendo necesario, en consecuencia, que prestase su asentimiento en el expediente de adopción de su hijo, en el que deberá de ser simplemente oída (habiendo sido dicha resolución transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente sentencia). Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Piedad , fundándose en las alegaciones que seguidamente se resumirán: Como ya hemos comentado, nuestra disconformidad con la Sentencia viene dada por cuanto esta se ha basado en los incumplimientos y en las circunstancias concretas de la madre de los años 2004 a 2006, y no se ha tenido en cuenta, estudiado ni investigado cuales son las circunstancias que actualmente tiene Doña Piedad , ni tampoco como ha evolucionado en estos últimos años (2007 a 2009). Las mencionadas circunstancias y hechos que transcurren desde el nacimiento del menor, año 2004, hasta el momento del acogimiento preadoptivo, año 2006, son las que justifican dicho acogimiento de preadopción concedido anteriormente y que ahora no se discute, pero de ningún modo pueden ser estas pasadas circunstancias las que hoy, cuatro años después, determinen el establecimiento de la privación de la patria potestad y consecuentemente la no necesidad de asentimiento de la madre para conceder la adopción definitiva, pues para esta decisión de hoy deben tenerse en cuenta las circunstancias de hoy, no pudiendo adoptarse tan importante e irrevocable decisión de hoy en el pasado, pues esta es una decisión que marcará todo el futuro de la familia, por lo que debe valorarse si en la actualidad se dan las circunstancias concretas que justifiquen la decisión. Todo ello resulta evidente y así se desprende del propio expediente administrativo, pues dicho expediente de adopción comienza con el dictamen favorable que realiza la "Comisión Técnica Asesora", informe de fecha 7 de mayo de 2009, obrante en el expediente administrativo, paginas 465 a 473. En la declaración prestada en el acto de la vista por el Técnico 450, perito que elaboró el informe de fecha 7 de mayo de 2009, reconoció que realizó su informe en base a los hechos y datos de los años 2004 a 2006, y que en dicho informe no tuvo en cuenta cual era la situación actual de la madre, afirmando que no tuvo a partir del año 2006 ni un solo contacto con la madre, ni siguió su evolución, por lo que esta desconoce si en la actualidad la madre es consumidora o esta rehabilitada de su adicción a las drogas, desconociendo consecuentemente cual es realmente la situación actual de la madre, ni su conciencia ni tampoco su motivación actual. Consecuentemente es erróneo el punto tercero de su informe pues valora la "situación actual que justifica la propuesta", cuando ella misma reconoció en la vista que los datos de 2004 a 2006 son los únicos que tuvo en cuenta porque a su entender eran suficientes y por eso no estudio la actual situación de la madre. Resultado de lo anterior es que la conclusión a la que llega la perito en su informe es totalmente nula, por cuanto en contra de lo que se dice en el informe no se basa en la actual situación sino en la anterior, no pudiendo valorar y consecuentemente siendo incorrecta la falta de conciencia ni aptitud actual de la madre para con su hijo que se menciona en el informe. Es por todo ello y porque no se ha estudiado la actual situación de la madre, por lo que no puede desestimarse la petición de la necesidad de asentimiento, pues esta en juego la separación definitiva entre una madre y su hijo, por lo que no puede procederse a la ligera y sin estudiarse exhaustivamente todas las circunstancias concretas y actuales que lo justifiquen, pues no podemos aceptar que quepa ni una sola duda, pues la injusticia de una errónea decisión en la adopción definitiva marcara de por vida la vida de toda la familia. Asimismo debe manifestarse que es cierto que en la actualidad la Sra. Piedad no tiene la tutela del menor, Raimundo , y que esta en estos momentos no puede hacerse cargo del cuidado del menor temporalmente por esta causa, si bien es a consecuencia de su estancia en dicho centro lo que le ha hecho recapacitar y darse cuenta de que estaba perdiendo su vida y la de su hijo, cumpliendo la pena con su fin de resocialización, por lo que es su intención prioritaria el poder llegar ha hacerse cargo de la guarda y cuidado de su hijo y recuperar así el tiempo perdido, debiendo todo ello, y antes de poder proceder con la necesidad de adopción o asentimiento, ser estudiado y valorado, para así finalmente poder adoptar la mejor decisión para la familia. En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la cual, estimando el presente recurso, se proceda a revocar la sentencia de instancia y dicte nueva sentencia estimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere al presente recurso.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia de instancia y, tras remitirse en detalle al expediente, manifestó que: "La recurrente, ha pesar de haber tenido la oportunidad, no ha ejercido nunca la patria potestad sobre su hijo de forma responsable. Cuando desde el Servicio de Menores se la apoyó, ofreciéndole un recurso específico para madres adolescentes (programa caliu) y sabiendo que dependía de su evolución en dicho programa el poder mantener y cuidar a su hijo, desatendió las necesidades del mismo, continuó su relación con el padre del menor y el consumo de drogas, dejó al niño al cuidado de terceras personas para continuar con su sistema de vida dentro de la marginalidad y en definitiva no cubrió sus necesidades ni a nivel físico ni a nivel afectivo. El incumplimiento grave y reiterado de sus deberes de protección inherentes a la patria potestad, están constatados en el expediente y confirmados en el presente procedimiento judicial iniciando dicho incumplimiento incluso antes del nacimiento del menor, no debemos olvidar que el menor nació con síndrome de abstinencia por consumo de sustancias tóxicas durante el embarazo. El momento en el que debe valorarse el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad es le momento en el que contaba con la posibilidad cumplidos, es decir, cuando el menor se encontraba bajo la guarda de su madre, no otro posterior en el que, evidentemente, no pudo cumplir con sus deberes por estar el menor bajo la tutela de mi principal y acogido por otra familia. Así lo tiene reconocido la jurisprudencia en multitud de sentencias citadas tanto en la contestación de la demanda como en la Sentencia recurrida. Por otro lado llama la atención que sea la propia actora la que solicite la valoración de las circunstancias actuales cuando la Sra. Piedad se encuentra ingresada en la Prisión de Palma cumpliendo condena. Es decir no está en condiciones actualmente de ocuparse de su hijo Raimundo por lo que su alternativa es que el mismo se vaya a vivir con su hermano en acogimiento. No podemos olvidar que el Sr. Claudio (hermano de la recurrente) ya fue valorado en su momento y descartado como posible acogedor, sin que presentara recurso alguno contra dicha resolución denegatoria. Las circunstancias personales de la recurrente, sin entrar a valorar los motivos que la han llevado a la situación en la que ahora se encuentra, no deben perjudicar a su hijo ni hipotecar su futuro, por lo que es responsabilidad de la entidad pública, como tutora del mismo, adoptar la medida más adecuada para él que no es otra que la de integrarse plenamente y a todos los efectos en la familia que lo ha asumido ya de hecho como una hijo. El menor está totalmente adaptado a su familia de acogida a los que considera sus padres. El equipo técnico del Servicio de Protección de Menores considera que en dichas circunstancias la medida más adecuada para el menor es su adopción por la familia de acogida, considerando que la vinculación afectiva con sus acogedores es total y su beneficio pasa por dotar de estabilidad la relación filial que, de hecho, ya disfruta el menor, es por ello que, en la propuesta de adopción presentada, se han tenido en cuenta las circunstancias del menor y su interés, el cual debe prevalecer sobre cualquier otro. Asimismo en este tipo de procesos, por imperativo legal, debe operar el interés superior de los menores, así todas las medidas judiciales que se acuerden deben adoptarse teniendo en cuenta ese interés superior (arts. 3.1 y 9 de la Convención sobre derechos del niño, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, arts. 154, 170 del Código Civil ) y es por ello que entendemos que, ante incumplimiento de funciones inherentes a la patria potestad, debe confirmarse en todos sus extremos la sentencia recurrida por ser éste el interés del menor y lo más beneficioso para el." En su virtud, la parte apelada, terminó suplicando que se dicte sentencia acordando la desestimación del recurso, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Finalmente, el Ministerio Fiscal consideró, en síntesis, que: "Lo bien cierto es que de la documental, testifical y pericial practicada en la presente causa, queda perfectamente acreditado que la recurrente, durante años, no ha dado, siquiera mínimamente cumplimiento a los deberes inherentes a la patria potestad. Alega la recurrente y fundamenta en ello su recurso, que habrá de analizarse las actuales circunstancias concurrentes para finalmente resolver la cuestión planteada. Pues bien, a la vista de las actuales circunstancias, aparece que la recurrente en la actualidad no podría cumplir con sus deberes como progenitora, dada su situación que habrá de prolongarse durante un extenso tiempo. Asimismo, no cabe pasar por alto que la precaria e instable situación de protección del menor se ha prolongado durante años y, de ninguna manera, sería adecuado, a la vista de las necesidades e interés del menor, prolongar una situación que no sea la que garantice de forma absoluta y permanente el bienestar de aquél." En consecuencia, el Ministerio Fiscal terminó solicitando la desestimación del recurso entablado y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la sentencia de instancia declara que Doña Piedad se halla incursa en causa de privación de patria potestad, no siendo necesario en consecuencia que preste su asentimiento en el expediente de adopción de su hijo, Raimundo , en el que aquella simplemente deberá ser oída; considerando la apelante que, de la prueba practicada, no se ha acreditado que Doña Piedad este incursa en este momento en ninguna causa de privación de la patria potestad.

La Sala no puede compartir dichos motivos apelatorios habida cuenta de que, tal y como se refiere cumplidamente en la sentencia de instancia en base al expediente administrativo obrante en autos, sin que ello haya sido cuestionado por la parte apelante, cuando Dª Piedad dio a luz, en fecha 3 de mayo de 2004, tenía dieciocho años de edad y presentaba antecedentes de consumo de heroína, naciendo el menor con síndrome de abstinencia; recuperada ya la madre del parto, aproximadamente un mes después, se determinó que la madre, que se encontraba residiendo en un Centro Jorbalán que acoge a jóvenes con cargas familiares, pasara a hacerse cargo del niño, sin embargo, en septiembre de 2004 se tuvo que asumir por la entidad administrativa la tutela del menor, ante el incumplimiento por parte de la madre de los compromisos pactados, pues no regresaba al Centro cuando correspondía, recayó en el consumo de drogas, delegaba el cuidado del niño en su hermano Nicolás, etcétera; con posterioridad, desde esa fecha hasta el mes de septiembre del año 2006 -fecha en la que Dña. Piedad ingresó en el Centro Penitenciario de Palma para llevar a cabo el cumplimiento de varias condenas-, acudió de forma irregular al tratamiento de metadona, sin que en ningún momento tratara de recuperarse definitivamente del consumo de drogas en interés y beneficio de su hijo; siendo además detenida en más de una ocasión por delitos de robo; hallándose en la actualidad privada de libertad, siendo prudente calcular su salida de prisión para el año 2012. Aconteciendo, por lo tanto, que las diferentes opciones que le fueron ofertadas a Dª Piedad cuando estaba en libertad y en condiciones para cuidar de su hijo, evidencian que no antepuesto sus obligaciones maternas frente a otros deseos o conveniencias, los cuales resultaban además totalmente antagónicos con los deberes inherentes a la responsabilidad parental, sistemáticamente incumplida en dichas fechas por la madre, hoy apelante. Pudiéndose, en consecuencia, afirmar que Dña. Piedad no cumplió, cuando se hallaba en menor bajo su esfera de protección personal, en modo alguno las funciones inherentes a la patria potestad contempladas en el art. 154 del Código Civil , respecto de su hijo Raimundo .

Nos dice ahora la apelante que no se ha tenido en cuenta, estudiado ni investigado cuáles son las circunstancias que actualmente tiene Doña Piedad , ni tampoco cómo ha evolucionado en estos últimos años, en concreto del 2007 a 2009; sin embargo, tal y como sostiene la sentencia, así como la contraparte y el Ministerio Fiscal, lo cierto es que cuando la madre podía cumplir sus obligaciones maternas no lo hacía, llamando ahora la atención que sea la propia actora la que solicite la valoración de las circunstancias actuales, cuando se encuentra ingresada en la Prisión de Palma cumpliendo condena. No siendo aceptable que la apelante, tras el historial narrado, se queje de que no se han tenido en cuenta su evolución en los últimos años sin referir cuando menos, ya que no lo justifica (pese a pretender, ex artículo 781 de la LEC , que se reconozca la necesidad de asentimiento de Sra. Piedad para la adopción de su hijo), en qué concretos pasos ha consistido tal evolución, y los marcadores o índices en que funda sus asertos, dejando nuevamente en la responsabilidad de los demás sus problemas personales, en este caso el relativo a la acreditación de una pretendida evolución personal positiva que ni siquiera se preocupa de describir (no ya de probar en autos) en su recurso de apelación.

Llegados a este punto, los antecedentes referidos y la situación actual, limitándose la representación procesal de la parte apelante a realizar afirmaciones unilaterales, sin que tales argumentos reciban un respaldo acreditativo solvente, no cabe sino desestimar los motivos de apelación y confirmar la resolución de instancia, la cual, en definitiva, no hace sino aplicar la jurisprudencia que, aún reconociendo el derecho de los padres a tener a sus hijos con ellos, entiende que dicho derecho en ningún caso debe prevalecer sobre el del beneficio del menor, estando supeditado a lo que sea lo más adecuado para el interés de éste; de modo que no podrá hacerse prevalecer aquel derecho si ello conlleva perjuicio o peligro para el menor, siempre interpretando los hechos antedichos desde el prisma de la legislación informadora de la materia que nos ocupa, fundada en el principio de "favor minoris", respecto del cual cabe recordar el art. 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20-11-1989 , ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, que señala: «Que los estados partes velarán por que el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño». En el mismo sentido el art. 3 de la Convención, al prescribir en su número 1º que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial, a la que se atenderá será el interés superior del niño»; por su parte el art. 19.1 del mismo texto insiste en la necesidad de «adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente». Principios éstos consagrados igualmente en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 12-2-1992, 17-9-1996 y de 20-4-1987 , estableciendo esta última que "... es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas pueda postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que pueden entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil . Así pues, entendida la adopción como un negocio jurídico familiar de carácter formal, el consentimiento para el mismo viene regulado en el art. 173 del C. Civil (según la reforma de 4 de julio de 1970 , vigente al tramitarse esta adopción), distinguiéndose dos clases del mismo: el que deben prestar el adoptante y el adoptado, que tiene la consideración de requisito esencial del negocio adopcional, y cuya ausencia produciría la inexistencia del mismo por aplicación del art. 1.261 del C. Civil , y el "asentimiento" que deben de prestar determinadas personas, entre las cuales figuran el padre y la madre del adoptando menor de edad sujeto a la patria potestad, que tiene la naturaleza de una "condictio iuris", cuya ausencia puede producir una "ineficiacia condicionada" del negocio adoptivo, en cuanto el legislador deja al arbitrio del juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia, imponiéndole como única limitación tener en cuenta "lo que considere más conveniente para el adoptado, si cualquiera de los llamados a prestar su consentimiento, fuera de los casos del adoptante y del adoptado, no pudiera ser citado, o citado no concurriere" (art. 173, párrafo IV ), facultad judicial que, según la doctrina científica, hay que extender incluso al supuesto de que dichas personas se negaren a prestar tal "asentimiento", pues aunque el legislador ha contemplado este evento sólo para el caso de las personas que deben "ser oídas", el mencionado art. 173 no sanciona con nulidad la carencia del "asentimiento", a diferencia de lo que acontecía en la legislación derogada (art. 176, Ley 24-4-1958 ), otorgándose por tanto plena libertad al juzgador, salvo los enumerados casos del consenso del adoptante y del adoptado."

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad, en la que subyacen intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Piedad , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Zaragoza Iglesias, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento del art. 781 de la L.E.C ., abierto en causa de adopción, seguidos con el número 655/2009 de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.