Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 546/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 546/2009 -B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 554/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A nº 287/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mi diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 554/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª. Sabina , representada por el Procurador D. Alejandro Torelló Campaña y dirigida por el Letrado D. José Pretel Teruel, contra D. Pablo , representado por la Procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes y dirigido por el Letrado D. Agustín Peyra Molina; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. FÁBREGAS, en nombre y representación de Doña Sabina , contra Don Pablo , representado por el Procurador Sr. MESTRES, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, por divorcio; acordando, como efectos de dicho divorcio, las siguientes medidas:

A) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a la esposa, en consideración a que vive con ella su hija VIRGINIA, la cual al ser económico-dependiente, tiene el interés más necesitado de protección.

B) El padre abonará la cantidad de 900 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija VIRGINIA; más las actualizaciones que procedieran desde que se dictó el Auto de las Medidas Provisionales. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

C) Los gastos extraordinarios de VIRGINIA serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada (excepto las lentillas y los líquidos necesarios para su mantenimiento, que han sido incluídos como gasto ordinario, por su reiterado gasto) y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes (viajes al extranjero, masters...); advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a su hija, a fin de procurar el bienestar de la misma.

Sin que haya lugar a reconocer a favor de la Sra. Sabina la pensión solicitada.

Y sin que proceda hacer imposición en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 4 de Mataró se dictó sentencia en fecha 11 de Febrero de 2009 mediante la que y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció a cargo del padre y en favor de su hija mayor de edad, pero sin independencia económica, la suma de 900 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios generados por dicha hija común. Asimismo, no fue reconocida a favor de la esposa la pensión compensatoria por ella solicitada. Todo ello, sin verificar una expresa imposición en materia de costas procesales.

Frente a dicha resolución se alzó Doña Sabina , interesando el reconocimiento en esta alzada de una pensión compensatoria en su favor y a cargo del esposo en cuantía de 600 euros, con expresa imposición de las costas de la apelación, así como las de la primera instancia, a la adversa.

El esposo se opuso al recurso formulado de contrario y asimismo impugnó la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo en favor de la hija común mayor de edad, interesando en esta alzada que se declare no haber lugar a fijar alimentos de clase alguna ni tampoco cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios; con expresa imposición de costas (sic).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de Doña Sabina se circunscribe a la desestimación que en la sentencia del primer grado fue pronunciada respecto de la solicitud de una pensión compensatoria a su favor y a cargo de su ex-consorte.

Dejando a un lado la problemática que inicial y someramente plantea la recurrente relativa al error en que podría haberse incurrido en la sentencia del primer grado al calificar su solicitud inicial como de compensación económica y no de pensión compensatoria, como expresamente fue solicitado, ya que en modo alguno la compensación económica "ex" art. 41 del CF puede confundirse con la atribución patrimonial que prevé el art. 84 del CF, siendo así que la primera según la reiterada doctrina jurisprudencial es un elemento corrector para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que pueda producirse al disolverse por sentencia el régimen económico matrimonial de separación de bienes, mientras que la segunda tiene su núcleo en el empeoramiento económico que puede sufrir uno de los consortes en el momento de la ruptura matrimonial respecto de la situación que mantenía constante matrimonio, y, antes de entrar a analizar el fondo del asunto, conviene recordar la constante doctrina jurisprudencial de esta misma Sala así como la de la Sala de lo Civil y Penal del TSJC relativa al derecho de un cónyuge a recibir del otro una atribución patrimonial de esta naturaleza en el momento y como consecuencia de la ruptura matrimonial.

Así en la STSJC de fecha 7/05/2007 en la que se contiene la doctrina de otras anteriores, podemos leer: "...perquè es pugui concedir la pensió compensatòria s'ha de produir un desequilibri econòmic en un cònjuge en relació amb la posició de l'altre que impliqui un empitjorament en la seva situació anterior al matrimoni, i que el realment rellevant per tal de determinar l'anivellament de les possibilitats econòmiques d'ambdós cònjuges per medi de la pensió compensatòria de l' art. 84 del Codi de Família és el moment del trencament matrimonial, que s'ha d'ubicar en el moment de cessar la vida en comú".

Sentado lo anterior, y con arreglo a lo preceptuado en el aptdo. 2 del mencionado artículo 84 del CF , para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial deberá tener en cuenta:

a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro.

b) La duración de la convivencia conyugal.

c) La edad y la salud de ambos cónyuges.

d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3 .

e) Cualquier otra circunstancia relevante.

TERCERO.- Hemos de partir de que los términos comparativos que generan el derecho a esta atribución patrimonial son dos, la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible para uno y otro consorte después de la ruptura matrimonial, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario de la pensión en relación con la posición de la que disfruta el otro cónyuge.

Un dato muy relevante en el hecho enjuiciado lo constituye el que en el año 1996 los ahora litigantes otorgaron capitulaciones matrimoniales creando -como se afirma en el recurso- dos lotes, uno el del capital inmobiliario, que le fue atribuido a Doña Sabina , y otro, compuesto por diecinueve millones novecientas mil de las antiguas pesetas, tres millones también de pesetas en acciones, así como las participaciones sociales de la mercantil Estrumat, S.L., que le fue atribuido al esposo.

Esta misma Sala ha tenido la oportunidad de conocer en grado de apelación el recurso del esposo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró que desestimó la demanda por él interpuesta en solicitud de la declaración de nulidad por simulación absoluta de la escritura de capitulaciones matrimoniales (de fecha 31 de Julio de 1996), por la que el matrimonio pasó a regirse por el régimen de separación de bienes, frente al de sociedad de gananciales que lo regía con anterioridad.

La sentencia de primera instancia a la que nos hemos referido en el párrafo anterior, confirmada -ya en este momento- por esta misma Sala, fue aportada por el esposo con su escrito de oposición al recurso de su consorte al amparo de lo preceptuado en los artículos 460 y 270 de la LEC (fol. 353 y ss.), quedando definitivamente unida al rollo de apelación por Auto de esta Sala de fecha 12 de Enero de 2010 .

En el FJ 3º de la expresada resolución que, como ya se ha dicho, ha sido íntegramente confirmada por esta misma Sala, se hacía hincapié en que no resultaba acreditado que los inmuebles que habían sido atribuidos a la esposa hubieran sido adquiridos únicamente con el trabajo del marido (sic), hasta el punto que en el FJ 4º, a la vista de las manifestaciones de Doña Sabina en el acto del juicio, así como de lo por ella expresado en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que trabajó como "esthéticienne" (esteticista) desde el año 1983 hasta el 2000 y desde el año 2002 hasta fechas recientes (fijémonos bien, la sentencia fue dictada en Febrero de 2009 ), y de que sus ingresos mensuales ascendían a una suma mensual entre 600.000 y 1.100.000 euros, habida cuenta de que dichos ingresos no habían sido declarado y eran fiscalmente opacos, la Sra. Juez decidió poner estos hechos en conocimiento de la Hacienda Pública, y así se recogió en la parte dispositiva de la tantas veces mencionada resolución.

Expuesto todo lo anterior, nos encontramos que en el presente procedimiento, y concretamente en la alegación 2ª del escrito de interposición del recurso, la esposa nos presenta como dato relevante que los ingresos que percibía el esposo en el momento de la ruptura ascendían a 5.000 euros netos por catorce pagas (más desplazamientos y dietas), mientras que ella sólo percibía 720 euros dimanantes del alquiler de una de sus propiedades, siendo ello -añade- un dato revelador del desequilibrio económico generado por la propia separación.

Desconocemos si Doña Sabina faltó a la verdad en el anterior procedimiento, pero, habida cuenta de que el momento de la ruptura matrimonial se produjo en el año 2007, de que sus ingresos en aquel momento resultaban ser opacos a la Hacienda Pública, que tiene acreditado un importante patrimonio en inmuebles que, como certeramente indica el esposo, no existe razón alguna para que los mismos no hayan sido dados en arrendamiento, no es posible apreciar en Doña Sabina un desequilibrio económico en relación con la posición de su consorte que implique un empeoramiento respecto de su situación anterior a la ruptura matrimonial; por lo que, sin mayores razonamientos, su recurso habrá de ser desestimado en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Impugna Don Pablo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la pensión de alimentos establecida en la misma a su cargo y en favor de su hija mayor de edad -pero no independiente económicamente-, pese a no haber recurrido inicialmente dicho pronunciamiento, según afirma, porque verificarlo hubiera supuesto un mayor deterioro de su relación con Virginia.

Señala el impugnante que en la sentencia del primer grado se fija una pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija común de 900 euros mensuales, en base a unas necesidades de Virginia del orden de los 1.215 euros mensuales.

Antes de principiar con el análisis de este único motivo de impugnación de la sentencia por parte de Don Pablo , es preciso recordar que es doctrina consolidada en esta materia que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la ruptura) viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional entre quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar esta obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ).

No le falta razón al impugnante en la distinción que verifica respecto a los alimentos en el supuesto de que se trate de hijos menores de edad, regulados en el art. 76.1.c) del CF -que nos remite al art. 143 del mismo cuerpo legal-, de los regulados en su aptdo. 2 del siguiente tenor: "Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259".

En relación con el aptdo. 2 mencionado la STSJC en su sentencia de fecha 16/03/2006 señala que: "Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto:

En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza -si bien no necesariamente por igual- a ambos progenitores.

En segundo término, se proyecta en el caso de que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica.

Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso".

Así las cosas, e independientemente de esos hechos nuevos sorpresivos que el progenitor paterno ha introducido en el procedimiento, relativos a su posición en la mercantil Estrumat, S.L., de la que es participe en un 50%, que es de suponer habrán merecido por su parte la impugnación correspondiente -aunque, de hecho no aportado a lo actuado justificación alguna de esos procedimientos contra sus socios a los que alude en su escrito de oposición e impugnación de la sentencia, como tampoco ha acreditado, pese a afirmar que lo haría, que no le corresponda prestación alguna por desempleo-, lo que es claro, sin embargo, es que -habida cuenta de que la hija mayor de edad cursa sus estudios en una universidad pública y que como ya se expresaba en la sentencia citada anteriormente del TSJC, el crédito alimenticio alcanza, si bien no necesariamente por igual, a ambos progenitores- la cantidad que en concepto de alimentos (gastos ordinarios a los que se refiere el art. 259 del CF , en clara distinción con el concepto más amplio regulado en el art. 143 del mismo cuerpo legal) ha sido establecida a cargo del padre en favor de la hija común resulta un tanto inadecuada, resultando más ponderada y ajustada a sus necesidades la de 500 euros mensuales.

En consecuencia, la impugnación de Don Pablo habrá de merecer un acogimiento parcial, reduciéndose la pensión alimenticia a su cargo en favor de su hija Virginia a la suma de 500 euros mensuales, a partir del dictado de la presente resolución. Este progenitor, además, abonará por mitad los gastos extraordinarios que genere dicha hija común.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por Doña Sabina que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, ha de conllevar una expresa imposición a esta recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC. No se imponen a Don Pablo las costas procesales ocasionadas por su impugnación, habida cuenta de la estimación parcial de la misma, tal y como se dispone en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Torelló Campaña, en nombre y representación de Doña Sabina , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 11 de febrero de 2.009, en el sentido de que no procede establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria en favor de Doña Sabina , a la que se imponen las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Se estima parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Don Pablo , en el sentido de reducir la pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija común, Virginia, a la suma de quinientos euros mensuales, a partir del dictado de la presente resolución; revocándose en consecuencia parcialmente la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional. Dicha cantidad de 500 euros deberá ser actualizada conforme al IPC anual, y abonada por el progenitor paterno en la cuenta designada al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes. El progenitor paterno deberá abonar, además, la mitad de los gastos extraordinarios que genere dicha hija común. No se verifica una expresa imposición al impugnante de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.