Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 166/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0002973

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR Y DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, ha dictado

la siguiente.

SENTENCIA Nº 287

En Burgos a treinta de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414 /2009, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000166 /2010, en los que aparece como parte apelante SINENCABUR, S.L. representada por el procurador D. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, y asistida por el Letrado D. ALFONSO SAIZ NUÑEZ, y como apelado D. Gabriel representado por el procurador D. JAVIER CANO MARTINEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ BARRIO. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de Sinencabur, S.L., contra D. Gabriel , representado por el Procurador Sr. Cano Martínez, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de dos mil (2.000) euros, a la que se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución; todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Sinencabur S.L., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de impugnación a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, dándose traslado a la apelante por término de diez días, conforme dispone el artículo 461.4 de la LEC , quien evacuó el trámite en tiempo y forma, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24-6-2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda formulada por la mercantil " Sinencabur SL" que gira bajo el nombre comercial de "Encasa Obras y Reformas" en la que se ejercita acción en reclamación de la cantidad de 6.888,05 € por los trabajos ejecutados en la vivienda del demandado D. Gabriel sita en Sotopalacios y le condena al pago de la suma de 2.000 € mas el interés legal del dinero desde la fecha de la resolución sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia recurren ambas partes. El actor para que se estime íntegramente la demanda y el demandado para que se estime probado la entrega de 2.000 € en pago de las obras y, en consecuencia, se desestime la demanda.

SEGUNDO.- El recurso de la parte actora alega la errónea apreciación de la prueba practicada en orden a la ejecución de los trabajos que realizó en la casa del demandado.

Señala el juzgador de instancia que sólo ha quedado acreditada la ejecución de las partidas de obra comprendida en el presupuesto inicial por un importe de 3.494,16 € , y que el resto de la obra que supone un incremento sobre la inicialmente pactada no se le puede aplicar la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al articulo 1593 del C.civil que matiza y suaviza el principio de invariabilidad del precio de la obra ( STS 28-2-1986 y 28-3-1996 ) , dado que en el caso enjuiciado no se ha justificado dicho aumento de obra " ante el escaso y poco convincente material probatorio aportado por las partes".

El juzgador de instancia despacha el asunto, sin apenas valorar las pruebas practicadas, cuando resulta que de los autos hay prueba mas que suficiente para resolver sobre la obra realmente ejecutada por la empresa actora en la casa del demandado. Así, se practicó prueba documental (factura emitida por Encasa- doc 1 de la demanda- y presupuesto elaborado por la empresa Decor- doc 3 de la contestación- que es la empresa que acabó la obra iniciada por aquella), interrogatorio detallado de ambas partes litigantes, testifical de la persona que ejecutó las obras por orden de Encasa- D. Juan Alberto - y testifical del representante legal de Decor que fue la empresa que acabó la reforma de la casa, así como las fotografías tomadas por la empresa actora que ilustran las partidas de obra ejecutadas, antes de abandonarla, por desavenencias con el demandado. .

De todo ello resulta que la actora acometió las siguientes obras:

- La inicialmente determinada en el presupuesto inicial por importe de 3.394,16 € consistentes en la reparación del tejado y colocación de 70 tejas; colocación de canalones y bajantes en fachada principal ,salvo la colocación del canalón de la fachada posterior, aunque si se cobra el suministro de dicho canalón, computándose las diferencias correctamente en la factura ( doc. 1 de la demanda). El testigo d. Ceferino ( empresa Decor) reconoce que no aportaron materiales , que ya estaban todos en obra y así lo plasma en el presupuesto que emitió su empresa ( doc. 3 de la contestación)

- picado y recrecido de la fachada trasera que se incluyen en un segundo presupuesto (doc 3 de la demanda), salvo la pintura que se descuenta en la factura emitida por la actora (600 €). La empresa Decor que acabó las obras solo computa en su Presupuesto " suministro y aplicación de pintura petra lisa..." . Tales hechos fueron reconocidos por el propio representante legal de la actora y el testigo de la empresa Decor, D. Ceferino , éste último refiere que la fachada estaba mal aplomada y que tuvo que revocarla, así como colocar unas viguetas Castilla, pero es que este trabajo, previo a la apertura del boquete y colocación del pavés, es, precisamente, el que no quiso realizar Encasa sin el visto bueno de un técnico que así lo aconsejase al ser una pared débil de adobe.

- El testigo SR. Ceferino señala que los canalones y ventanas estaban en obra y que los colocó él. Sin embargo, ya se ha especificado que solo fueron los de la parte trasera, ya que las fotografías aportadas por la entidad actora y el testimonio de su representante legal confirman que en la fachada delantera están colocados los canalones y las bajantes, y , también, están colocadas por dentro tres ventanas ( al parecer del baño y dos habitaciones) faltando sólo recibirlas, lo que igualmente está correctamente computado en la factura de Encasa.

- El resto de partidas comprendidas en la factura del actor tales como recrecidos de los boquetes en la fachada, tabicar hueco de carbonera , lucido de dos huecos en dormitorios para colocación de radiadores, reparación de zócalo de salón a patio , no están comprendidos en el presupuesto inicial, ni tampoco consta que fuesen presupuestados o ejecutados por la empresa Decor que acabó las obras ( doc 3 de la contestación)

En definitiva, el demandado ante el abandono justificado de las obras por la empresa actora que se infiere del testimonio del aparejador D. Moises sobre la apertura de un hueco para colocación de pavés en un muro de carga de adobe, no adoptó unas previsiones mínimas de constancia de la obra ejecutada, limitándose a alegar el pago de 3.394,16 € que, solo, se refiere a la fase inicial de reparación del tejado y colocación de 72 tejas, con canalones y bajantes, sin computar el resto de obra realizada.

Por todo lo cual, procede la estimación íntegra de la demanda y condenar al demandado al importe de la obra computada en la factura emitida por la mercantil Encasa por importe de 8.282,21 €, descontando la cantidad entregada a cuenta de 1.394,16 €, lo que supone un total de 6.888,05 € adeudados.

TERCERO.- Por el demandado se impugna la sentencia de instancia ya que únicamente reconoce el pago de la cantidad de 1.394 ,16 € correspondiente a un pagare al portador que aporta el propio actor con su demanda, admitiendo de este modo su entrega, pero sin embargo no computa la cantidad de 2.000 € de otro pagare al portador emitido con fecha 4 de septiembre de 2007.

El recurso debe ser desestimado, se trata de un pagare al portador por importe de 2.000 € que el representante legal de la actora niega haber recibido, sin que se aporte prueba alguna que acredite que su importe fue percibido por ella. El demandado solo aporta un extracto de su cuenta corriente en el que consta percibido el pagare núm. NUM000 , sin embargo se desconoce quien lo cobró y, si en su caso, en la entidad La Caixa obra algún dato (nombre o DNI) de la persona que lo cobró.

Las alegaciones del demandado en el sentido de que se trata de pagares de numeración correlativa, aunque emitidos con un mes de diferencia, cuya fecha de emisión coincide con el inicio de las obras (8/9/2007) y que ambos suman el importe del presupuesto inicial no dejan de ser meros indicios que no acreditan la entrega efectiva a la actora del citado pagare al portador por 2.000 €, salvo si ésta como en el caso del pagare por importe de 1.364,16 € hubiese reconocido su entrega.

Por lo tanto el recurso que formula el demandado debe ser rechazado y confirmar, en este punto, la sentencia apelada.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de la entidad actora, no se imponen las costas procesales del recurso (artículo 398.2 de la LEC ). Las costas procesales del recurso formulado por el demandado que se desestima se imponen a dicha parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la mercantil "SINENCABUR SL" y desestimando el interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010 del JPI nº 3 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 414/2009, procede su revocación en el sentido de que se condena al demandado D. Gabriel , a abonar a la actora la cantidad de 6.888,05 € mas los intereses legales desde la interposición de la demanda , incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago y al pago de las costas procesales de la primera instancia. No se hace imposición de las costas procesales del recurso de la actora, mientras que las del recurso de la demandada se imponen a esta parte procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.