Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1156/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1156/2010

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 743/2008

Juzgado: de Primera Instancia nº 5 de CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 287

Iltmos. Sres.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª María del Pilar Astray Chacón

D. Alfonso Moreno Cardoso

CIUDAD REAL, a Veintiuno de Octubre de Dos Mil Diez.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 743/2008,

procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1156/2010, en

los que aparece como parte apelante, " DECORACIONES JUREMA, S.L. " representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN HERNANDEZ

CALAHORRA, y asistida por el Letrado D. BALDOMERO JIMENEZ CALLES, y como parte apelada, D. Basilio , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistido por el Letrado D. ALFONSO RUIZ DE CASTAÑEDA DIAZ, sobre, Reclamación de

Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Astray Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Nueve de Marzo de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la mercantil DECORACIONES JUREMA, S.L. representada Por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Hernández Calahorra, contra D. Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Utrero Cabanillas, absolviendo a éste de los pedimentos dirigidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Utrero Cabanillas, contra la mercantil DECORACIONES JUREMA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Hernández Calahorra, condenando a esta última a que abone al demandante reconvencional la cantidad de 3.598,68 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Ambas partes, hoy enfrentadas en el presente litigio, estipularon contrato verbal de arrendamiento de obra, consistente en los trabajos de pintura, yeso y escayola en el piso propiedad del demandado y reconviniente, con destino a ser usado por la hija de este, en enero de dos mil siete, en el mes de enero de dos mil siete.

Si bien la demandante comenzó a efectuar los trabajos encomendados, la obra no fue finalizada, produciéndose disidencias entre las partes. Imputa la demandante al propietario del inmueble el desistimiento unilateral del contrato de obra, quedando los trabajos paralizados en julio de dos mil siete. Imputa la demandada a la empresa demandante el abandono voluntario de la obra, dejándola inacabada, así como la ejecución defectuosa de la misma, de forma que los trabajos realizados fueron inhábiles e inaceptables. Para documentar lo expuesto acompaña acta de presencia notarial sobre el estado de los trabajos e informe pericial, elaborada por arquitecto, en el que se determina que la principal causa de defectuosa ejecución es haber pintado sobre yeso muerto después de raspado el gotelé, lo que implica que la pintura se cuarte o se desprenda, no siendo siquiera de recibo, por su mala ejecución, la recepción parcial de la obra. Todo ello es cuestionado por la demandante quien niega la defectuosa ejecución, afirmando que no existían partes de yeso desprendidas.

La demandante ejercita demanda de cumplimiento contractual, reclamando el abono de los trabajos efectuados hasta el desistimiento unilateral del dueño de la obra. El demandado se opone a la demanda y formula reconvención que, con base en los argumentos anteriormente expuestos, reclama se condene a la demandada al pago del importe de la factura de los trabajos encomendados a otra empresa, tras lo que afirma consistió en un abandono de la obra y una mala ejecución de la misma, y consistentes en la realización de todos los trabajos que en su día fueron contratados con la demandada.

La Sentencia de Instancia tiene por acreditada la ejecución defectuosa de la prestación por parte de la demandante y el incumplimiento contractual imputable a la misma. En consecuencia desestima la demanda interpuesta por la empresa demandante. Partiendo de dicha acreditación de cumplimiento defectuoso de la prestación, estima parcialmente la reconvención. Como quiera que el demandado reclama el importe íntegro de los trabajos realizados por otra empresa, minora el importe de la factura, a fin de acomodar la indemnización a la reparación de lo ejecutado defectuosamente, excluyendo la partida relativa al lijado y barnizado de puertas, que no entiende acreditado fuera contratada. A tal fin, y razonando en uso de la facultad moderadora de los Tribunales, reduce la factura al importe del 50% entendiendo que dicha cantidad deja resarcidos los daños materiales inherentes a la ejecución defectuosa, y consistentes en el importe de su reparación.

Recurre en apelación la demandante interesando la estimación íntegra de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional. En principio mantiene que se le advirtió al demandado los riesgos de desprendimientos a causa del yeso, siendo el demandado el que afirmó que no le interesaba gastar más dinero, asumiendo el riesgo, aspecto que entiende acreditado por la prueba testifical practicada. Incidiendo en síntesis en la falta de protesta del demandado, la imposibilidad de contradecir la prueba documental que impugna y aporta el demandado reconviniente, toda vez que los trabajos realizados por la demandante fueron destruidos. Así aduce la concurrencia de error en la valoración de la prueba, incidiendo en que el informe pericial de la demandada se realiza nueve días después de comenzar los trabajos de retirada de yeso, al igual que las fotografías, lo cual entiende no acreditan el cumplimiento defectuoso de la prestación que se opone como excepción; Imputa al demandado la ausencia de retirada del yeso muerto y niega concurra prueba alguna que evidencie el abandono de la demandante. Incide en la imposibilidad de contradecir la prueba documental, en la impugnación de la misma; valoración errónea de la prueba testifical de D. Mariano . Finalmente denuncia incongruencia, ya que entiende que en todo caso, no media acreditación de reparación específica e indemnizable, ya que la pintura fue retirada con el yeso, si el yeso debía ser retirado con independencia de si se ha pintado o no por el actor, no fue necesario restituir nada a su estado original.

SEGUNDO- Ambas partes se imputan recíprocamente el desistimiento unilateral del contrato de obra, siendo el resultado de la prueba contradictoria. Mantenido el desistimiento unilateral del dueño por la demandante y su empleado y negado por la parte demandada, afirmando el abandono voluntario de la obra. Sin embargo, esta cuestión no tiene ahora especial trascendencia, pues si hubiera sido decisión unilateral del dueño de la obra, por la naturaleza del propio contrato, sería de aplicación lo dispuesto en el Art. 1594 Del c. civil . (El dueño de la obra puede desistir, por su propia voluntad, de la construcción de la obra, aunque se hubiera empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella) Desde la otra perspectiva, imputación al demandante del abandono de la obra, tampoco puede ser relevante a estos efectos, ya que la parte demandante no pide el cumplimiento del contrato y de hecho contrató otras empresas para su ejecución, no centrándose la cuestión sometida a esta alzada en una eventual indemnización de daños por dicho abandono( derivados del retraso que pudo motivar su realización) sino los derivados del incumplimiento, en cuanto a la ejecución defectuosa de lo ejecutado hasta la fecha en la que dejó de prestar sus trabajos. Por lo tanto, la cuestión, en esencia, se centra principalmente en determinar si procede la reclamación del demandante, en cuanto sus trabajos aprovecharon al demandado y fueron efectivamente realizados; o contrariamente no procede, pues han sido defectuosamente ejecutados, de forma que han resultado inservibles.

SEGUNDO.- La calificación del contrato como contrato de obra evidencia que la demandante asume una obligación de hacer- ejecutar sus servicios- y de resultado (alcanzando el resultado a la calidad pactada, en su caso a la calidad media normalmente esperada por el consumidor, incluidos los fines propios estéticos de la obra encomendada). Asumida así una obligación no de medios, sino de resultado, el compromiso del profesional alcanza a la satisfacción del resultado esperado y esperable con normalidad y conforme a la lex artis por el consumidor en la ejecución de un trabajo de esta naturaleza.

Llegado a este punto, las alegaciones de la demandante y apelante sobre indefensión, ausencia de contradicción de la prueba e impugnación, obligan a la Sala a realizar las siguientes reflexiones, previa a la revisión de la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia.

No observamos infracción de las garantías procesales. La prueba ha sido aportada al procedimiento, siendo pertinente y practicada. La contradicción de la prueba documental ha podido, y de hecho, ha sido realizada por la demandante, en cuanto cuestiona su valor probatorio, así como con el correspondiente interrogatorio. En cuanto garantía procesal, la contradicción ha sido respetada, sin que quepa exigir desde esta perspectiva al consumidor que no realice obra alguna hasta que se promueva litigio y se pida prueba en el mismo, ni a ello responde tal principio de contradicción. No se impugna la autenticidad de los documentos, sino su valor probatorio.

El demandante, pues, con estas alegaciones, lo que intenta hacer valer es un error en la valoración de dicha prueba, cuestionando la contundencia de la misma, en cuanto a su entender no acredita el estado previo o en otras palabras, el estado real de los trabajos ejecutados por la demandante y niega así derive de dicha prueba su total inutilidad o ejecución defectuosa.

Para resolver adecuadamente la cuestión sometida en cuanto a la ejecución defectuosa de la prestación, ha de observarse que, si bien contradictoriamente se mantiene la buena ejecución de los trabajos conforme a la lex artis, se reconoce que se observó yeso muerto, y por lo tanto la existencia de riesgo conforme a la buena práctica que impone el arte objeto de la actividad contratada, aunque se pretende imputar al consumidor la asunción del mismo.

Las alegaciones de la recurrente en este sentido no pueden acogerse, siendo ratificadas las conclusiones en este particular de la Sentencia de Instancia. Se incide en la relevancia de la prueba testifical del albañil, en cuanto este declara que comunica al demandado la necesidad de retirar el yeso muerto. Con esta apreciación pretende la demandante exonerarse toda responsabilidad del fracaso del resultado objeto de contrato.

En primer lugar no consideramos acreditado, mediante la prueba practicada, que dicha información se procediera a realizar en la debida forma. Ello porque unas afirmaciones provienen de la demandante y su dependiente, y por lo tanto han de ser matizadas en su contundencia. En cuanto a la declaración testifical del albañil es lo suficientemente imprecisa para no poder concluir que la información se realizó en debida forma, con las consecuencias contundentes que derivarían de su omisión, es decir, la inutilidad de los trabajos. Debe recordarse que al dueño del inmueble no le pueden ser exigidos conocimientos específicos conforme a la lex artis del oficio desarrollado por la demandante, pero sí a la demandante, quien se compromete al resultado ejecutado conforme a las buenas prácticas que exigen su profesión.

En segundo lugar porque tales alegaciones no pueden tener virtualidad, porque la omisión de la ejecución requerida- retirada y enyesado- no implica un riesgo, que pueda entenderse asumido en el discurrir natural de las circunstancias, por el demandado debidamente informado. Es decir, un riesgo previsible aunque se ejecuten las obras conforme a la lex artis. Contrariamente implica contrariar la diligencia mínima requerida al profesional. Observemos que la arquitecta es contundente cuando afirma "que cualquier tipo de pintura sobre yeso muerto se cuartea y acaba desprendiéndose....". Con lo cual deviene el fracaso del resultado, que es la obra de pintura contratada, de forma inexorable. La empresa demandante quebranta así su obligación de hacer cuando ejecuta una obra que no ha de tener utilidad. La obligación de resultado pues no se cumple, no pudiendo la demandante pretender imputar al demandado dicho incumplimiento, pues es el profesional quien asume la ejecución de la obra conforme a las buenas prácticas propias de la profesión, al que le es exigible el conocimiento debido, así como el requerimiento de aquello que sea necesario para la consecución del resultado y en consecuencia la abstención de realizar trabajos que han devenir inútiles o inservibles para el fin propio del contrato, que no es otro que la pintura de un inmueble.

TERCERO.- El conjunto de la prueba practicada evidencia que el demandado ha cumplido con la carga de la prueba que se imputa, ya que se acredita la defectuosa ejecución, conforme lo antes expuesto ( realización de trabajos de pintura sobre yeso muerto), siendo en esto sentido irrelevante que la perito hubiese examinado con posterioridad la vivienda al raspado de la pared, o el comienzo de la ejecución de las obras por otra empresa, pues raspada o no la pintura realizada por el demandante, lo que está claro es que realizó sobre yeso muerto, no quedando controvertido que el yeso no fue retirada y enyesado de nuevo antes de realizar la pintura.

Las obras han sido ejecutadas defectuosamente, y no solo desde la perspectiva del cumplimiento defectuoso de la prestación, sino esencial, ya que no resultó útil al fin contratado, frustrando la finalidad del contrato. Tal incumplimiento evidencia, conforme a lo dispuesto en el Art. 1124 del código civil y la obligación de resultado que impone el contrato de obra de pintura a precio alzado presupuestado (1588 y siguientes del código civil) y en consecuencia no procede estimar la demanda.

CUARTO.- Acreditado el incumplimiento, deberá ser resarcido el demandado en los daños y perjuicios que se han producido. Resulta inviable la pretensión de que el demandante- quien ya por su ejecución defectuosa no ha de percibir nada por la realización de sus trabajos- abone en íntegro la totalidad de la pintura del piso. Resuelto el contrato, o producido desistimiento en el mismo- el demandante no solicita el cumplimiento, es decir la reparación y ejecución final, que en su caso, derivaría también en su obligación de pago, sino la indemnización de los daños y perjuicios. Tal indemnización ha de centrarse pues en aquellos daños o perjuicios producidos a consecuencia de dicha ejecución defectuosa, como lo son la necesaria reparación de los defectos que haya causado el demandante con la ausencia de adopción de la diligencia debida.

Y es en este punto en el que la Sentencia de Instancia, como el demandado ha reclamado el abono de la totalidad de los trabajos de pintura de su vivienda, ante la no constancia del importe exacto, en su caso, y de ser preciso, de la reparación de los defectos que pudieran haberse causado ( Es decir si la retirada de la pintura realizada por el demandante supuso un precio extra a la ejecución de la obra), minora la reclamación en un cincuenta por ciento haciendo uso de la facultad moderadora.

Este razonamiento quiebra la necesidad de prueba, que incumbe al reconviniente, de la existencia de daños y perjuicios que reclama. No constando pues que la retirada de la pintura realizada por el demandante supusiese un coste extra en la obra ejecutada por las otras dos empresas contratantes con el demandado, no cabe entender probado perjuicio indemnizable alguno, debiendo pues, decaer la pretensión de la demanda reconvencional.

No cabe aplicar facultad moderadora con parámetros de equidad, o cálculo hipotético de los daños, sino que la indemnización solo ha de proceder cuando dichos perjuicios existen y se cuantifican, al menos con un juicio de constancia de los mismos y determinación, al menos del precio medio, del importe de los mismos, que debe ser ajeno a una mera apreciación hipotética o en su caso de equidad, sino contrastada en datos de ello que evidencien al menos su realidad e importe. Tratándose los daños alegados de daños materiales- retirada de los trabajos realizados por el demandante, para comenzar de nuevo la ejecución de la obra- son determinables y cuantificables en el momento de la demanda, no pudiéndose dejar su evaluación para ejecución de Sentencia, lo que obliga, pues, a desestimar la reconvención, y en consecuencia ha estimar el recurso de la demandante en este particular.

QUINTO.- Desestimándose la demanda y la reconvención, quedan compensadas las costas, no procediendo realizar ninguna declaración en cuanto a las costas de Instancia. Estimándose el recurso no procede imponer las costas correspondientes al mismo a ninguna de las partes (Art. 394 y 398 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Calahorra, en nombre y representación de DECORACIONES JUREMA SL, asistido por el Letrado Sr. Jiménez Calles, contra la Sentencia dictada por el Juzgado núm. 5 de Ciudad Real, de fecha 21 de octubre de dos mil diez, de fecha nueve de marzo de dos mil diez , y en consecuencia, se desestima la demanda reconvencional, absolviendo a la demandante reconvenida de los pedimentos formulados en su contra, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de costas de Primera Instancia ni de esta alzada.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, María del Pilar Astray Chacón Y Alfonso Moreno Cardoso.-