Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 36/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO Nº: 36/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 72 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 474/06

DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: Dª. Susana

PROCURADORA: Dª. OLGA MARTIN MARQUEZ

DEMANDADA/APELANTE/APELADA: SOCUGAR CINCO S. L

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCIA

DEMANDADOS/APELADOS: D. Ezequiel , D. Felipe Y D. Diego

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

SENTENCIA Nº 287

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 474/06, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 36/09, seguido entre partes, de una como demandante/apelante/apelada Dª. Susana representada por la Procuradora Dª. OLGA MARTIN MARQUEZ, como demandada/apelante/apelada SOCUGAR CINCO S. L y como demandados/apelados D. Ezequiel , D. Felipe y D. Diego representados por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA respectivamente, sobre declaración de incumplimiento contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez en nombre y representación de Dª Susana contra la entidad SOCUGAR CINCO, S. L. debo declarar y declaro la responsabilidad contractual de la demandada condenándola a realizar las actuaciones correctoras o sustitutivas precisas en la forma determinada por el perito judicial en su informe y, para el caso de no realizarse en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de esta sentencia, a indemnizar a la demandante con el valor de tales actuaciones según el citado informe pericial, debiendo absolverla del resto de los pedimentos dirigidos contra ella, sin expresa condena en costas. Así mismo, desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez en nombre y representación de Dª Susana contra D. Ezequiel , D. Felipe y D. Diego debo absolver y absuelvo a estos de las pretensiones deducidas contra ellos, condenando a la demandante a abonar las costas procesales". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Susana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 DE ABRIL, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de Dª Susana , contra la sentencia que estima en parte su reclamación por vicios ruinógenos de su vivienda contra los demandados la constructora y la Dirección Facultativa, SOCUGAR CINCO SL, D. Ezequiel , D. Felipe y D. Diego .

TERCERO.- La representación de Dª Susana alega como primer motivo de su recurso de apelación, la indebida absolución a todos los demandados de la acción de responsabilidad decenal por ruina de lo construido, y la procedencia de condenar a todos solidariamente por este concepto.

La sentencia de instancia concluye que las deficiencias denunciadas no alcanzan la dimensión de vicios ruinógenos, tratándose de imperfecciones en la ejecución final de la obra, no susceptibles de calificación como de ruina funcional, dado que no hacen inhabitable las viviendas afectadas o inútil para su finalidad, calificándolas como defectos de construcción, que exceden de imperfecciones corrientes y que permiten igualmente exigir responsabilidades al amparo del Art. 1101 del CC .

La sentencia del TS Sala 1ª, de fecha 5-6-2008 , sienta como criterio que "Jurídicamente consideradas, tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias de la presencia de humedades en distintas zonas producidas por diferentes causas.... Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1.591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, ..., en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización".

La Sala considera que nos encontramos en un supuesto similar, en cuanto las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, que determina que no se coincida en el criterio sustentado por la Juzgadora de Instancia, calificando de ruina funcional el estado de la construcción. Y ello porque las anomalías constructivas como son los defectos de la cubierta que obligan a su desmonte y nueva ejecución, rebasan el concepto de defecto de acabado, para afectar al normal uso y habitabilidad del edificio, generando un grado de incomodidad y molestias que resultan inaceptables, pues afectan a la idoneidad de la edificación para su destino, en su seguridad y, en fin, en su valor práctico como unidad (Sentencia del TS Sala 1ª, de 10-9-2007 ). Ahora bien en cuanto a la condena solidaria de todos los demandados deberemos estar al resultado probatorio para apreciar si existe o no individualización de responsabilidades o si por el contrario debe ser apreciada con carácter solidario, resultando ajeno y contrario a ley para la apreciación de la naturaleza obligacional el estado de solvencia o insolvencia de la constructora.

CUARTO.- Se interpone recurso por la representación de SOCUGAR CINCO SL, alegando en su primer motivo que la deficiente en las cubiertas, las goteras y humedades en diversas zonas de la casa, no se ha demostrado se hayan producido con posterioridad a las correcciones realizadas en el año 2.003. Sin que se haya demostrado que haya que levantar la pizarra para colocar el mortero, o que no existan los elementos de remate en los quiebros y encuentros con chimeneas y fachadas, y que los tableros no sean hidrófugos, siendo indiferente la inclinación de la pendiente. Del mismo modo este apelante hace constar que las humedades a la altura de las ventanas, que se imputan a las irregularidades en la silicona del sellado, eran por un mal mantenimiento de la propiedad.

Por su parte, respecto de estos defectos de humedades en lo afectante a la cubierta y fachada, la representación de Dª Susana se denuncia en su recurso la indebida valoración de la prueba pericial por la sentencia, respecto a los siguientes puntos:

1º) La sentencia rechaza, que los tableros de la cubierta, que no están a la vista, no son hidrófugos.

2º) La sentencia niega la relevancia de la falta de pendiente de las cubiertas revestida con Pizarra, respecto de la entrada de agua.

3º) La sentencia niega la trascendencia de la falta de mortero de agarre entre los tableros y las piezas de pizarra, en relación con la entrada de agua.

4º) La sentencia establece, como causa de las humedades o falta de impermeabilidad de la fachada, la implantación irregular de los impermeabilizantes, y omitir la ausencia de enfoscado hidrófugo en la cara interna del ladrillo, que el propio proyecto alternativo contemplaba.

La Sala constata que en la sentencia de instancia en el capítulo referido a la cubierta, concluye que no existe prueba definitiva de la que quepa concluir, que la causa de las humedades y goteras aparecidas bajo cubierta, se deban a la inexistencia de mortero de agarre para pegar la pizarra, ni al cambio de pendiente de las dos vertientes. Aceptando dicha resolución como causa, la indebida ejecución de los quiebros de las vertientes, entendiendo que la técnica proyectada y finalmente ejecutada ha sido la correcta, aunque su ejecución no.

Lo que aquí cuestiona la representación de Dª Susana respecto del informe pericial, es la valoración que hace la Juzgadora de Instancia sobre dicho dictamen, pero concretado a las humedades, ya provengan de la deficiente impermeabilización de la fachada, ya de las anomalías que presenta la Cubierta.

En la página 18 del informe pericial, consta que en la cubierta se han incumplido las formas de construir especificadas en el proyecto y sus normas tecnológicas en lo referente a diseño, encuentros, base soporte, ejecución... Efectivamente los defectos en la ejecución y en el control de esa ejecución son evidentes, y se pone de manifiesto en la falta de mortero, que imposibilita la entrada de agua a través de los tableros, según declara el Sr. en el acta del Juicio. Igualmente llega a la conclusión sobre que los tableros colocados no son hidrófugos, pese a lo proyectado, y lo deduce de la coloración de los tableros concluyendo claramente que los tableros en la tabiquería, no eran hidrófugos.

Estas anomalías como son la condición de no hidrófugos de algunos tableros, y la falta de la capa de mortero, si se consideran probadas por esta Sala, contrariamente a lo sentado por el Juzgador de Instancia, pues se sientan por el técnico informante en base a su propias razones de ciencia y experiencia, sin necesidad de mas comprobaciones técnicas que las que constata por la propia observación de las líneas o vías de luz que se filtran en la cubierta, que denotan la falta de cubrición de los espacios dejados entre los tablones, y de la inspección directa del techo del trastero, en el que comprueba que al dejar a la vista parte del mismo que antes estaban ocultas, los tableros en dichas zonas son de aglomerado sin ninguna aislamiento, folio 8 de su informe pericial.

Resulta patente que un técnico con la cualificación de Arquitecto superior tiene la suficiente pericia para distinguir si los tableros son o no hidrófugos, sin necesidad de análisis alguno, pues como bien alegó dicho experto, la coloración y consistencia es muy diferente, y no hace falta experiencia alguna para comprobar la ausencia de mortero si a través de dichos tableros existen vías por las que se filtra la luz. A lo que debe añadirse el análisis de lo estudiado en su inspección de la vivienda, respecto de las huellas que deja el agua bajo cubierta.

La responsabilidad de estas deficiencias es del constructor como sienta la sentencia apelada, pero el control de tal ejecución es del aparejador, y este no ha cumplido con sus obligaciones, pues tales defectos, omisiones y cambios en las soluciones constructivas, que han generado estas consecuencias dañosas, se han realizado a su presencia en el control de la obra, sin objeción por su parte y dando el visto bueno a tales ejecuciones de obras.

Criterio que se ve apoyado por el que sustenta el TS en sentencias como la de 11 febrero de 2005 , al considerar como tal responsable al Arquitecto técnico «en su calidad de ejecutores materiales de lo proyectado por el arquitecto superior, son responsables de lo que podría denominarse vicio de ejecución, dado que a los mismos les corresponde la ejecución, material de la obra y la comprobación de su correcta ejecución».

En cuanto a las vertientes del tejado, según la sentencia apelada y según el perito corresponde al arquitecto rebajar y adaptar las pendientes de los faldones de la cubierta a las normas urbanísticas en cuanto a la altura, y en su caso si no es posible esta corrección, deberá sustituir el material de recubrición elegido, para que no vaya en contra de las normas tecnológicas a la vez que le permita adaptarse a la normativa urbanística.

Ciertamente si proyectada la cubierta, el arquitecto ha ignorado las normas urbanísticas que le obligan a guardar una altura determinada en su proyecto, es una omisión que sólo a él le es imputable, pues no sólo es responsable del diseño, sino de uno que se adapte a las circunstancias urbanísticas y del lugar en el que el mismo se realiza. De tal modo que si el diseño no se ajusta a la normativa y hay que introducir cambios como sostiene el perito designado judicialmente corresponde al arquitecto realizar dichas adaptaciones al cambio de pendiente, y si no fuere posible alterar el material de cubrición por uno más adecuado para la escasa pendiente.

Este problema no es de ejecución es propio de la Dirección Facultativa de la obra, siendo estos agentes los responsables tanto del sistema de colocación de la pizarra, como del cambio del material de recubrición que se hubiera adoptado en su caso.

Sostiene el perito que tal vez el sistema adoptado, omitiendo el mortero hubiera sido el adecuado, si el faldón de la cubierta hubiera tenido una pendiente adecuada pero tuvo lugar esta modificación, y corresponde la Dirección Facultativa adoptar soluciones para adaptarse a estos cambios de circunstancias que tienen lugar en la obra. En todo caso la solución proyectada tampoco resulta ser la correcta para la buena técnica constructiva, pues el Perito informante introduce otro mortero, un mortero celular, cómo solución para este problema.

Respecto a que no hay los remates de zinc, el perito Sr. Cecilio , reconoce que no se subió al tejado, pero que constató claramente por prismáticos y por las fotografías aportadas, que no habían sido correctamente ejecutados, lo que se deduce igualmente de los defectos que presenta tal falta de impermeabilización. Puesto que las chapas de zinc por si son suficientes para la impermeabilización, por lo cual la colocación de nuevos impermeabilizantes, ya denotan los defectos de las mismas Igualmente sienta dicho técnico informante que son los directores de la obra, los que tenían que haber adoptado las soluciones constructivas, ante el cambio de pendiente de la cubierta, considerando que debió haberse utilizado otro material de cubrición diferente a la pizarra dada la falta de pendiente del tejado, sin que el uso de impermeabilizantes solucionen el problema, que viene determinada por la escasa pendiente.

En cuanto a los impermeabilizantes aplicados a las fachadas, Sr. Cecilio , considera que no han sido correctamente extendidas a todas la planimetría, dado que las huellas existentes en la misma reflejan esta insuficiencia en su aplicación, y las manchas reflejan donde se ha puesto y donde no, el mortero. Precisando que dichas humedades por las señales y lesiones que produce de la entrada de agua por paredes y solados, y dada su entidad, es posterior al año 2.003, pues son manchas y alteraciones mucho más recientes.

Respecto al sellado de las ventanas según el experto pericial para ser bien mantenido debe ser bien ejecutado, la silicona ha sido indebidamente colocada y es difícilmente posible un buen mantenimiento por las propietarias, además existen otras deficiencias como la falta de vuelo de los alfeizares o alteraciones en los encuentros de la silicona que contribuyen a estas deficiencias en el muro. Una fachada de esa calidad no debe presentar los problemas que presenta la edificación de autos. Igualmente se considera necesario por el perito instalar en los muros un enfoscado de cemento a los muros como los de la edificación, concluyendo que el siempre lo hace en sus proyectos, como técnica correcta para evitar las humedades.

En consecuencia, con desestimación de la impugnación instada por SOCUGAR y con estimación de este motivo instado por Dª Susana , se confirma el pronunciamiento condenatorio a ejecutar las actuaciones correctoras o sustitutivas de las anomalías constructivas reseñadas, en la forma determinada por el perito judicial en su informe, sin los limites establecidos en el Fundamento Undécimo de la sentencia apelada.

QUINTO.- Por la representación de SOCUGAR CINCO SL, se impugna la sentencia en su pronunciamiento relativo al muro de contención pues considera que no es necesario según el informe pericial efectuado a su instancia por el Sr. Mateo , y según reconoce el propio informe del perito designado judicialmente, por otra parte este muro no está previsto ni en el proyecto, ni en la licencia municipal y además el talud es propiedad del ayuntamiento.

Sostiene el apelado que precisamente por esta última razón, la construcción de dicho muro debe ser dentro del perímetro de la parcela del actor, y ciertamente en ningún caso considera la Sala que la sentencia obligue a su elevación en territorio municipal, sino en el de la parcela propiedad de la actora.

Debe tenerse en cuenta el informe pericial elaborado por el Sr. Cecilio , que en el folio 17, cuando habla de posibles soluciones a lo que denomina patologías al folio 614, considera necesario la creación de un murete que separe la parcela del terreno municipal, siempre actuando sobre el interior del lindero de esta parcela. Y ello porque considera que el vallado existente es incapaz de soportar la contención de las tierras del solar municipal, y sin el murete concluyen que estas tierras vecinas no se encuentran estabilizadas. Necesidad que vuelve a reiterar al folio 25 de dicho informe.

Por lo cual la Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de instancia, en cuanto que es manifiestamente necesario la elevación del murete para la contención del terreno, dentro de los límites de la propiedad de la demandante, debiendo tenerse en cuenta que a ello no es óbice la falta de previsión en el proyecto y en la ejecución de la obra, pues sólo determina la extensión de la responsabilidad por la no construcción de este elemento necesario, no sólo al constructor sino también a la Dirección Facultativa.

SEXTO.- Se impugna por la representación de Dª Susana la desestimación, como vicio del defectuoso funcionamiento de la chimenea por su anómala construcción, según consta en el informe emitido por el perito designado judicialmente.

Don. Cecilio , diagnosticó en su informe y aclaró en la vista, que la chimenea no ha seguido las normas de construcción, pues en los encuentros de los faldones con sus muros no se parecían los baberos de chapa que las protegerían del agua de la lluvia, la altura de los conductos sobre cubiertas en pendiente tampoco se cumple y carece de enfoscado hidrófugo, pues teniendo el mínimo enfoscado incluso bastardo, no se habría filtrado nada de agua.

Y la Sala considera que a la vista de estas concluyentes afirmaciones periciales, y contrariamente a lo que sostiene la resolución dictada, si se considera probada tal deficiencia en la construcción de la Chimenea, condenando a la demandada a ejecutar las actuaciones correctoras o sustitutivas, en la forma determinada por el perito judicial en su informe, respecto de este elemento constructivo.

SEPTIMO.- Por la representación de Dª Susana se sustenta como motivo de su recurso error en la apreciación de la prueba al no declararse probado el vicio sobre defectuoso funcionamiento de la caldera, cuando existe suficiente prueba documental que lo acredita. Igualmente reivindica que se catalogue como defecto constructivo, la omisión de colocación de una malla antipájaros en el conducto de la chimenea de la cocina.

La sentencia de instancia respecto de la caldera, desestimó esta pretensión, dado que perito designado judicialmente Sr. Victor Manuel dictaminó en su informe y confirmó a presencia judicial, que no pudo constatar la existencia de ningún defecto en el funcionamiento en la caldera, y que las excesivas intervenciones del personal de asistencia técnica, determinan su falta de actuación diligente en la resolución de los problemas, por lo que no se aprecia por el Juzgador, responsabilidad alguna en los demandados ante tal falta de pruebas.

La Sala tras analizar el informe y auditar la grabación, lo que constata es que ha habido un cambio de instalación y de caldera por la demandante, sin que se haya justificado la deficiencia de aquella a la que ha sustituído. Y el Técnico sostiene que de las fotografías aportadas no constata la ruptura de tubo alguna, y que las calderas del tipo de las que se encontraba instalada, pueden apagarse por el exceso de una ráfaga de aire, pero en las pruebas que realizó el no detectó ningún fallo, y que el sistema de calefacción y agua caliente funciona correctamente. Que en todo caso los sucesivos mantenimientos y revisiones de la caldera, pueden haber afectado al equipo de mando del termostato, y debe ser revisado por dichos equipos de mantenimientos, y en caso de haber sido cambiado, exigir a la empresa de mantenimiento su revisión.

Con lo cual a la vista de semejante conclusión pericial, no se puede considerar probadas las anomalías denunciadas respecto a la caldera, pues lo único que consta es que funciona correctamente. En cuanto a la documental sobre sus repetidas revisiones, ciertamente algunas obedecen, según lo escuetamente reflejado en las mismas, a causas imputables a la propiedad, como en el documento obrante al folio 178, de las actuaciones en el que se refleja que "se encienden radiadores con caldera apagada", otras corresponden a revisiones y otras por apagados u otras averías, cuya causa no resulta, ni comprobada, ni ratificada por técnico emisor alguno. Por lo cual la Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de Instancia respecto a su desestimación como tal vicio constructivo.

Ciertamente el perito recomienda una caldera estanca, pero esta recomendación implica la sustitución del sistema al que se ajustó la demandante en su compra y no puede ahora optar por un sistema diferente, pues puede suponer una mejora de dicha instalación.

En cuanto a la instalación de la malla antipájaros, será conveniente, pero ningún técnico ha marcado su necesidad conforme a norma constructiva alguna. Sin que sea sustituible este concepto de "falta de malla antipajaros" por el que pretende de "falta de placa metálica entre los tejadillos del demandante y el vecino" defecto que si reconoce la sentencia de instancia, pues la Sala considera que son conceptualmente diferentes, y no equiparables. Por lo que se coincide con la Juzgadora en su rechazo como defecto constructivo.

OCTAVO.- La consecuencia de lo expuesto es que ha de estimarse el recurso objeto de examen, al darse el supuesto de hecho previsto en el artículo 1591 del Código Civil , para apreciar la responsabilidad decenal que se exige en la demanda.

Lo que se traduce en que, ya en funciones de instancia, deba estimarse en parte la demanda, y declarar la responsabilidad de los demandados, que ha de ser solidaria en cuanto a la obligación de reparar los defectos descritos en los párrafos precedentes, al concurrir diversas causas en su producción y no ser posible diferenciar la incidencia causal de cada una de ellas en el resultado, en línea con el criterio de esta Sala -Sentencias de 3 y 4 de diciembre de 2007 , entre las más recientes-, siendo así que en el juicio de imputación respecto de ellas, y que apunta directa e inmediatamente a la empresa contratista encargada de la ejecución material de la obra, no pueden quedar al margen el arquitecto y el arquitecto técnico, el primero, por la función de superior dirección e inspección que le corresponde en orden a la adecuada ejecución de la obra, selección de materiales empleados y su correcta colocación -Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , y las que en ella se citan-, y el segundo, por cuanto asume la función de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa -Sentencia de 4 de diciembre de 2007 , con profusa cita de otras anteriores-.

Y si nos atenemos al propio informe pericial del técnico designado judicialmente, este claramente al folio 634 de las actuaciones, concluye de modo claro que salvo en las humedades de las carpinterías, que son defectos de ejecución, en las restantes humedades provocadas en las fachadas, cubiertas, chimenea, se debe no solo a una falta en la ejecución de los trabajos, siendo imputables también a la dirección de la obra por no respetar lo indicado en el proyecto de ejecución, ni a las normas tecnológicas manifestadas en el.

La Sala coincide con esta conclusión técnica en parte, pero entiende que debe tenerse en cuenta que las humedades por filtración en las fachadas, no sólo obedecen a problemas en la carpintería, sino que también se señalan problemas con los voladizos de los alfeizares, y la extensión de productos impermeabilizantes que extienden la responsabilidad a la Dirección Facultativa, al igual que en lo referente a la omisión de la ejecución del murete de contención. Se trata de anomalías constructivas en las que confluyen, no solo la defectuosa técnica constructiva, sino también problemas de diseño y control de ejecución de lo proyectado y resolución de los problemas técnicos, que alcanzan e implican la responsabilidad de la Dirección Facultativa.

Por ello de los defectos indicados no sólo ha de responder el constructor, sino que con revocación de la sentencia han de responder solidariamente el arquitecto y arquitecto técnico en su condición de facultativos encargados de la dirección de la obra, toda vez que el adecuado ejercicio de aquellas funciones de dirección, control e inspección debiera haber conducido a apreciar dichas deficiencias y a promover la adopción de la adecuada solución técnica, conforme a la "lex artis", en evitación de futuros daños.

NOVENO.- La representación de Dª Susana argumenta contra la indebida desestimación de la condena solidaria de los demandados, a rembolsar los gastos producidos hasta la fecha.

La sentencia de instancia se atuvo a la reclamación de los gastos producidos hasta la demanda en la suma de 476,16?, desestimándola por no haber dado razón de dicha pretensión en tal escrito inicial, lo cual debe ser confirmado por esta Sala, pues no puede presumirse la razón de lo que se pide en tal concepto de la documental reportada, o del suplico, sin correlación con la exposición fáctica y jurídica de la demanda, que expliquen y argumenten el porqué y en base a que norma se realiza tal petición.

En cuanto a la ampliación de dicha suma en la cantidad de 2.212,12? de gastos realizada en una fase procesal posterior, según alegó la apelante en el acto del Juicio, es una pretensión inadmisible, pues constituye una nueva alegación, que no se encuentra efectuada en la fase procesal oportuna, esto es en la demanda, sin que tampoco se haya producido tal vindicación en la Audiencia Previa como una alegación complementaria, admitida y tramitada de conformidad con el Art. 414.3 de la LEC , por lo que no puede ser reconocida este pedimento. Pues se trata de nuevas argumentaciones que no constan planteadas en la impugnación inicial, por lo que tratándose de cuestiones introducidas de modo extemporáneo y sin base legal alguna, deben ser rechazadas sin más.

DECIMO.- Por último se invoca por la representación de Dª Susana , la indebida desestimación del alquiler de una vivienda durante el tiempo que duren las obras de reparación.

No se ha demostrado la apelante la inhabitabilidad de la vivienda, por las obras de reparación, pues aunque deba levantarse la cubierta, es lo cierto que la misma da sobre un trastero y no sobre la zona habitable de la vivienda, y tampoco se ha probado la toxicidad de materiales empleados, que puedan condicionar el desarrollo de la convivencia en el inmueble, por lo cual no puede accederse a una pretensión no acreditada, ni demostrada.

UNDECIMO.- Por la representación de SOCUGAR CINCO SL, se denuncia que en las valoraciones del informe pericial, se han mayorado respecto de la base de precios el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara en su edición del 2007, e igualmente existen errores de medición que implican una sobrevaloración en los conceptos presupuestados.

Constata la Sala que el dictámen cuyas valoraciones se cuestionan por el apelante, fue aportado por el Técnico designado judicialmente antes de la Audiencia Previa, por lo que en dicha actuación se contenían las impugnadas mediciones y presupuestos, sin que el ahora apelante instara aclaración o ampliación ante tales consideraciones, o bien planteara a la vista de las conclusiones de esta prueba otra pericial vía art. 338 de la LEC . Entendiendo la Sala que no es éste el momento procesal para cuestionar las mediciones o valoraciones, sin prueba que las fundamente frente al contenido adveraticio, que emana de la propia prueba pericial debidamente ratificada a presencia judicial y sometida a contradicción. Sin que sea aceptable que se hayan limitado sus derechos a aclarar estos conceptos en la ratificación pericial por el Tribunal, cuando basta con auditar la grabación del Juicio para comprobar el extenso y largo interrogatorio a que somete el apelante a este perito, sin que ninguna venga a referida a estas cuestiones que plantea novedosamente en esta alzada. Y sin que conste protesta o recurso alguno por la forma de llevar a la práctica esta prueba, en el Acto del Juicio por la Juzgadora.

Por todo lo cual no se puede entrar a resolver sobre un tema no planteado debidamente en la instancia, constituyendo además una especulación o critica sin base adveraticia alguna.

DUODECIMO.- Respecto a las costas de instancia, debe tenerse en cuenta la revocación de esta sentencia respecto a la condena solidaria a los demandados, de tal modo que se modifican las mismas en cuanto a que no se imponen las costas a ninguno de los litigantes, por tratarse de una estimación parcial de las pretensiones de la actora, en cuanto que no se acogen en su totalidad los vicios constructivos denunciados como tales.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dado que se desestima el recurso interpuesto por la representación de SOCUGAR CINCO SL, se le imponen las costas como así dispone el Art. 398 de la LEC . Respecto a la apelación interpuesta por Dª Susana , dado que se estima en parte, no procede formular condena en las costas de esta alzada, a tenor del reiterado Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por SOCUGAR CINCO SL, representada por el Sr. Deleito García y Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Susana representada por la Procuradora Sra. Martin Márquez, contra la sentencia dictada en fecha 24/4/08 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid , en el juicio de que dimana el presente rollo, procede:

1º) REVOCAR en parte la expresada resolución, y manteniendo la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de Dª Susana contra SOCUGAR CINCO SL, D. Ezequiel , D. Felipe y D. Diego se les condena solidariamente a ejecutar las actuaciones correctoras o sustitutivas en la forma determinada por el perito judicial en su informe, en los plazos y condiciones establecidos en la sentencia de instancia.

2º) Se amplían dichas actuaciones no sólo a las reseñadas en el Fundamento Undécimo, sino a todas las previstas en dicho informe respecto a las deficiencias reseñadas en la sentencia, y también a la Chimenea.

3º) Se mantienen los restantes pronunciamientos.

4º) Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en la Primera Instancia.

5º) Sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada respecto del recurso interpuesto por la representación de Dª Susana . Imponiendo a SOCUGAR CINCO SL, las causadas respecto de su recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.