Sentencia Civil Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1255/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012859 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1255 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 7 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.3 de MADRID

De: Luis María

Procurador: LAURA LOZANO MONTALVO

Contra: Joaquina

Procurador: RAQUEL GOMEZ MIRA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 7/08, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Luis María , representado por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo.

De otra, como apelada, Doña Joaquina , representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Mira.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DÑA LAURA LOZANO MONTALVO, en nombre y representación de D Luis María contra DÑA Joaquina , representada por el procurador DÑA RAQUEL GOMEZ MIRA, debo declarar y declaro haber lugar a la pretensión de modificación de la SENTENCIA DE FECHA 7 DE FEBRERO DEL 2008 dictada por este juzgado en procedimiento de Divorcio nº 26/07, reduciendo la pensión alimenticia a cargo de D Luis María y a favor del descendiente común, a la cantidad de 500 euros mensuales, manteniéndose el resto de la resolución dictada en primera instancia en los mismos términos.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña MARIA GRACIA PARERA DE CACERES magistrado juez del juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Joaquina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la custodia del hijo menor al padre, reiterando los argumentos ya expuestos en la instancia, en los escritos rectores, y en la vista, como fundamento de tal petición, y en relación a la conducta de la madre, que impide la comunicación del padre con el hijo, no informa de las cuestiones afectantes a este último, etc..

Asimismo, interesa la extinción de la pensión compensatoria en favor de la esposa, reiterando los argumentos ya expuestos en su momento y haciendo mención a la situación laboral de la misma.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de un 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la custodia sobre los mismos.

Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares y materiales y sociales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conductas en el entorno de los progenitores.

Por otra parte, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos e imprevisibles y de notoria significación, de manera que si se pretende un cambio en la medida relativa la custodia del menor, se hace necesario acreditar que la actual situación personal, material y psicológica del mismo es negativa, incluso por circunstancias objetivas o no dependientes del comportamiento o de la conducta del progenitor custodio, de manera que no es posible esgrimir cualquier incidencia de orden personal, en lo que se refiere a la vida del menor y en su desarrollo integral, para dar lugar a un cambio que supone una alteración importante en la vida de dicho menor.

En este sentido, no puede deducirse del dictamen pericial psicológico emitido que exista motivo suficiente para dar lugar al cambio en la custodia, y por cuanto que del propio análisis y conclusiones del dictamen emitido, de 17 de abril de 2009, aun aceptando que en el apartado de análisis y conclusiones se menciona la existencia de un ligero déficit de autoestima, cierta inseguridad, elevada sensibilidad, alta necesidad de afecto y estabilidad, también se indica que existe adecuada vinculación e identificación paterno-filial, si bien ambos progenitores se constituyen en principales figuras de identificación y referencia para el menor, y por ello se recomienda un régimen de visitas amplio que permitan mayor contacto posible con el progenitor no custodio.

En este sentido, ya la propia sentencia lo señala, cierto es que en ocasiones ha faltado la diligencia debida en la madre para comunicar decisiones que afecten a la vida del menor, y también en alguna ocasión ha habido algún problema con el régimen de visitas, lo que nos permite recomendar para el futuro el seguimiento y la vigilancia del cumplimiento del régimen de visitas, y del cumplimiento de las obligaciones por parte de la madre, en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad compartida con el padre; dicho lo que antecede, por el momento es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia de divorcio dictada en su día, en lo que se refiere a la custodia.

TERCERO: La doctrina antes indicada, en lo atinente a la naturaleza y el objeto del presente procedimiento y a la delimitación de las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, es válida ahora para resolver la problemática suscitada en torno a la pensión compensatoria, pues pretende el recurrente- demandante la extinción de la misma en favor de la esposa.

Conviene recordar que la Sala dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 , y por su interés conviene reproducir el fundamento jurídico tercero de dicha resolución, en el que se indicaba que "teniendo en consideración la edad de la esposa, y su dedicación a la familia, y aún sin descartar que aquélla pueda incorporarse a medio plazo de modo definitivo al mercado de trabajo, dada su edad y cualificación, es lo procedente reconocer tal derecho con carácter temporal, si bien señalando el límite de los dos años, desde que se comience a percibir por parte de aquélla dicha pensión; no se olvide que el propio demandado, y a través de la contestación a la demanda, ofreció dicha pensión para la esposa, por dos años y en el importe de 600 ? mensuales, de manera que en aplicación del principio de congruencia de la sentencia, conforme a lo señalado del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto, en su pretensión subsidiaria, si bien con el límite temporal antes indicado".

Asimismo, se indica en la referida sentencia dictada en esta alzada que "la esposa cuenta con cualificación profesional, con edad adecuada para incorporarse al mercado de trabajo, pues ya lo hace, si bien por medio de un contrato a tiempo parcial, lo que no obsta para que en el futuro pueda y deba mejorar dicha situación laboral y económica. En estas circunstancias, señalándose el límite temporal de los dos años de vigencia de la pensión compensatoria, la cuantía se establece en 600 ? mensuales, con actualización anual, al comienzo del segundo año".

Dicho lo que antecede, cabe precisar que el artículo 90 , y el artículo 100, ambos del Código Civil , no implican una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo proceso civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En este sentido, es lo cierto que no ha variado la situación profesional y económica del recurrente, se ha dado lugar a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, y aún siendo cierto que ahora la esposa está trabajando, lo hace en las mismas condiciones que ya se tuvieron en consideración cuando se dictó la sentencia en la alzada, siendo así que se ha interpuesto la demanda un mes después de la fecha de dicha resolución, advirtiendo que la situación laboral de la esposa, en lo que se refiere a condiciones de estabilidad, duración, ingresos, es la misma que la que tenía cuando se reconoció tal derecho en el anterior procedimiento. Todo lo anterior determina la desestimación, también, de este motivo del recurso.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de Don Luis María , contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas de divorcio nº 7/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Joaquina , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.