Sentencia Civil Nº 287/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 136/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 136/11

Autos nº 774/10

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dº Jaume Massanet Moragues.

SENTENCIA nº 287 /2011

En Palma de Mallorca, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Isabel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan María Cerdó Frías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Susana Santamaría Casals, y como parte demandada-apelante Dº Virgilio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Amengual Vaquer, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Antonio Amengual Vaquer, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 26 de octubre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 774/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, aclarada por auto de fecha 18 de noviembre de 2010, exponía en su Fallo , objeto del presente recurso (una vez incorporada la rectificación del punto 6º del mismo), lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Juan Mª Cerdó Frías, actuando en nombre y representación de Doña Isabel frente a Don Virgilio, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Palma de Mallorca en fecha 16 de Agosto de 2003, entre Doña Isabel y Don Virgilio, con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Isabel la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio , todavía menores de edad y que quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

2.- Se reconoce a favor de Don Virgilio el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias respecto de sus hijos:

- Mediante comunicación telefónica y escrita, cuya intimidad se compromete a respetar el otro progenitor y siempre en horario adecuado y conveniente.

- Semanalmente: los martes y los jueves el padre tendrá consigo a la menor Nahia desde la salida de la guardería o centro escolar (o desde las 11 horas si no fuera lectivo) hasta las 20 horas retornándola al domicilio materno.

- Fines de semana alternos: El padre tendrá consigo a los menores Nahia y Rubén. En relación a Nahia la tendrá consigo desde las 11 de la mañana del sábado hasta el lunes al inicio de la guardería o del centro escolar. En relación a Rubén lo tendrá consigo desde las 18 horas y hasta las 21 horas del sábado y del domingo.

Cuando Rubén alcance los 18 meses de edad el padre disfrutará respecto de Rubén el régimen de visitas semanal y el de fines de semana señalado para la menor Nahia.

- Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitades y deforma alterna, los días más señalados , es decir, 24, 25, 26 y 31 de Diciembre , 1, 5 y 6 de Enero. La madre elegirá los años pares y el padre los impares.

A partir de Octubre de 2012 los progenitores disfrutarán por mitades los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, entendiendo por tales desde el primer día no lectivo y hasta el último día no lectivo.

El progenitor que ostente el derecho de elección (la madre los años pares y el padre los años impares) deberá notificar el periodo designado al otro progenitor con la antelación mínima de un mes.

3.- Se atribuye a Doña Isabel, en compañía de los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico.

4.- Don Virgilio satisfará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de seiscientos Euros (600 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. En esta cantidad se incluyen los gastos escolares de los menores que puedan devengarse.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales , conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

6.- El préstamo personal con garantía hipotecaria suscrito con la entidad LA CAIXA, será asumido por Don Virgilio .

7.- Se disuelve el régimen económico de separación de bienes. Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio , se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar Sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio , la parte actora, Doña Isabel, ejercitaba acción contra Don Virgilio en la que solicitaba que se dictase sentencia declarando el divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 16 de agosto de 2003, del que nacieron dos hijos, Nahía , el 10.8.07 , y Rubén , el 16.10.09, respecto de los que se pedía la adopción de las medidas correspondientes, siempre reclamando la actora la guarda y custodia. Por medio de otrosí, asimismo, se solicitó la adopción de medidas provisionales, que dieron lugar a la apertura de pieza separada con el dictado del correspondiente auto. Volviendo al pleito principal, el demandado se avino a la petición de divorcio pero se opuso en cuanto a las medidas respecto de los hijos , reclamando la guarda y custodia compartida. El Ministerio Fiscal, que inicialmente se remitió al resultado de la prueba, en el trámite de conclusiones de la vista oral interesó la atribución de la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida y con la correlativa fijación del régimen de visitas propuesto en el escrito de demanda, así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y, por ende, a su madre como progenitora custodia, y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 550 euros, con pago de los gastos extraordinarios por mitades.

La Sentencia de instancia , tras decretar el divorcio y sostener que no cabía la guarda y custodia compartida (dado que el artículo 92.8 del Código Civil exige que, a falta de acuerdo entre los progenitores para acordar tal modalidad de guarda y custodia , el Juez habrá de contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal, el cual debe de ser considerado un condicionante imprescindible que no había existido en el presente supuesto), estableció las siguientes medidas: atribuye a Doña Isabel la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio; reconoce a favor de Don Virgilio el correspondiente régimen de visitas, comunicación y estancias respecto de sus hijos (trascrito en los antecedentes de esta Sentencia); atribuye a Doña Isabel, en compañía de los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico; establece que Don Virgilio satisfará, en concepto de alimentos para los hijos comunes, la cantidad de 600 euros mensuales actualizables, incluyendo expresamente en dicha cantidad los gastos escolares de los menores que puedan devengarse; dispone que los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales y que el préstamo personal con garantía hipotecaria suscrito con la entidad LA CAIXA , será asumido por Don Virgilio ; todo ello, disolviendo el régimen económico de separación de bienes y sin pronunciamiento en costas.

Frente a la referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Virgilio, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· DEL RÉGIMEN DE VISITAS. Establece el artículo 94 del Código Civil un Derecho de visitas a favor del cónyuge no custodio, entendiendo que este Derecho no puede colisionar con un interés real de los menores. Ni que decir tiene, que para los hijos, el hecho de contar para su desarrollo y formación con la figura paterna, es más que beneficioso , y máxime si tenemos en cuenta que a lo largo del presente procedimiento ha quedado acreditada la capacidad y la voluntad de mi principal de estar el mayor tiempo posible en compañía de sus hijos , y que esa mutua compañía, no es sino beneficiosa para los mismos. Es por ello, que llama la atención el hecho de que el Juez "a quo", dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, conceda a favor del padre el régimen de visitas propuesto por la madre en su demanda sin atender el propuesto por mi principal y sin fundamentar que ha motivado el rechazo del régimen de visitas propuesto por el Sr. Virgilio, y máxime cuando entre el uno y el otro no existe una gran diferencia, pero si suficiente para que mi principal disfrute unas horas mas a la semana de sus hijos.

Debemos negar con rotundidad que el Sr. Virgilio aceptará expresamente el régimen de visitas propuesto de adverso , tal y como manifiesta el Juez "a quo", ya que sino no tendría ningún sentido el hecho de proponer su propio régimen de visitas, defenderlo y solicitar a los Sres. de la Sala a través del presente recurso de apelación la revocación del establecido por el Juez "a quo" en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación. Lo único que aceptó, fue que el régimen que el proponía, con respecto a su hijo menor Rubén, se materializara, en determinados aspectos , una vez éste cumpliera los 18 meses de edad y que hasta en tanto no alcanzara esa edad, a solos efectos de respetar la lactancia, acordada por los padres en esa edad, se siguiera de forma transitoria otro régimen. Así, esta parte entiende que procede revocar el régimen de visitas fijado en Sentencia , y adoptar el propuesto por el Sr. Virgilio, a saber,

Días Laborables:

Semana a la que corresponda al padre el fin de semana: El padre recogerá todos los martes y jueves a los menores a la salida de la guardería, del colegio, centro docente o domicilio materno , y los reintegrará en el domicilio materno a las 21:00 horas del mismo día. Para el caso de que los menores se encuentren en el domicilio materno, pues no hayan acudido a la guardería o colegio , la hora de recogida será a las 17:00 horas.

Semana a la que corresponda a la madre el fin de semana: El padre todos los lunes, miércoles y viernes a los menores a la salida de la guardería, del colegio, centro docente o domicilio materno, y los reintegrará en el domicilio materno a las 21:00 horas del mismo día. Para el caso de que los menores se encuentren en el domicilio materno, pues no hayan acudido a la guardería o colegio, la hora de recogida será a las 17:00 horas.

Fines de semana: El padre tendrá a los menores fines de semana alternos desde las 17:00 horas de la tarde del viernes hasta las 21:00 horas del domingo , debiendo reintegrarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de navidad: El periodo vacacional navideño se distribuirá de modo que en los años pares, las menores estará desde el día en que finalicen las clases escolares, o en su defecto desde el día 23 de diciembre a las 17:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 21:00 horas de la tarde con la madre, y desde las 21:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reinicio de las clases escolares, o en su defecto hasta el día 7 de enero, con en el padre , y en los años impares, al revés.

Vacaciones de Pascua: En el período vacacional de Pascua se dividirá en dos mitades, y los menores estarán una mitad con cada progenitor, correspondiendo, en los años pares, la primera mitad a la madre, y la segunda al padre, y en los impares , la primera mitad al padre y la segunda a la madre.

Vacaciones de verano: durante el período vacacional de verano , los menores estarán dos semanas con cada cónyuge desde el día 1 de julio, hasta el inicio del curso escolar , o en su defecto hasta el 15 de septiembre. El primer fin de semana de cada período de dos semanas atribuido a cada progenitor, el que no tenga a las menores consigo, podrá pasar el domingo completo con ellos, desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 21:00 horas de la tarde, debiendo reintegrarlos en el domicilio del progenitor que las tenga.

En los años pares , el referido período vacacional de verano, las primeras dos semanas estarán con la madre, la tercera y la cuarta con el padre, y así sucesivamente, y en los años impares , al revés.

Dicho régimen de visitas se aplicará , en cuanto al hijo menor Rubén, cuando este alcance los 18 meses de edad a los efectos de respetar su periodo de lactancia, hasta ese momento se propone, con carácter transitorio, el siguiente régimen:

Días Laborables: Semana a la que corresponda al padre el fin de semana: El padre tendrá consigo a Rubén todos los martes y jueves desde las 18:00 horas, y lo reintegrará en el domicilio materno a las 21:00 horas del mismo día.

Semana a la que corresponda a la madre el fin de semana: El padre todos los lunes, miércoles y viernes a Rubén desde las 18:00 horas, y lo reintegrará en el domicilio materno a las 21:00 horas del mismo día.

Fines de semana: El padre tendrá a Rubén fines de semana alternos desde las 18:00 horas de la tarde hasta las 21:00 horas todos los sábados y domingos, debiendo reintegrarlo en el domicilio materno.

Nada se fija en cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa , verano y Navidad, por cuanto Rubén ya tendrá los 18 meses de edad.

No entiende esta representación en que motivo se basa el Juez "a quo" para determinar que los periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad, para ser disfrutados por mitades entre ambos progenitores, deba esperarse a octubre de 2012, extremo que nos parece absolutamente falto de sentido, y que se contradice con el propio régimen fijado.

Así, como conclusión, debemos manifestar que el régimen de visitas a favor de mi principal , que ha sido fijado en Sentencia, además de contradictorio en algunos aspectos, no es más beneficioso para los menores que el propuesto por esta parte, ya que lo único que se pretende por esta representación es consolidar el vínculo entre el padre y sus hijos, consolidación que se antoja complicada estableciendo unos "periodos de carencia" sin sentido que en nada benefician a los menores, pues pretenden retrasar (hasta octubre de 2012) los periodos en que mi principal puede estar mas tiempo de forma continuada con sus hijos, sin que este retraso atienda a lógica alguna.

Por este motivo , y en aras al interés de los menores, solicitaremos la revocación del régimen de visitas fijado en Sentencia, para que sea aplicado el propuesto por esta representación , ya que el mismo es, a todas luces, más beneficioso para los menores, pues garantiza mejor un afianzamiento de lo lazos afectivos entre ambos, y máxime si atendemos a la edad de los menores, en que un contacto disperso en el tiempo, y con periodos de "carencia" ausentes de sentido pueden llegar a dificultar que los lazos afectivos se afiancen.

· DE LA PENSIÓN POR ALIMENTOS. En cuanto a la pensión por alimentos, establece el Juez "a quo" que estima correcto que mi principal abone la suma de 600.-? mensuales (aumentando incluso lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones) en base a unas consideraciones y apreciaciones de la economía de mi principal que entendemos erróneas , dicho sea con el debido respeto y estrictos términos de defensa.

En síntesis, se fija en laSentencia que mi principal percibe mensualmente unos 3.000.-? y que no tiene gastos de vivienda, pues vive con sus padres, lo que no hace sino dar una apariencia de gran solvencia económica de mi principal que esta fuera de toda realidad , como se dirá. Debemos negar con rotundidad, tal y como recoge la Sentencia, que el Sr. Virgilio reconociera unos ingresos fijos de 3.000.-? mensuales y mucho más aún la eventual posibilidad de trabajar en una tercera empresa, piénsese por los Sres. de la Sala la dificultad tanto a nivel de disponibilidad temporal como a nivel coyuntural del mercado la posibilidad de trabajar en tres entidades a la vez , hecho que no deja de ser una mera conjetura. Lo que manifestó el Sr. Virgilio, que es muy diferente a lo recogido en la Sentencia ahora recurrida, es que algún mes , había percibido una suma cercana a los 3.000.-?, pero que lo habitual no era ni es eso. Los único ingresos "fijos" de que dispone mi principal son 1.500.-? mensuales por su trabajo como autónomo a la entidad AP SERVICES EUROPE S.A., y que los ingresos restantes que puede percibir, se deben a sustituciones puntuales en atención primaria como enfermero, y esas sustituciones, como es lógico son del todo inciertas, ya que no sabe cuantas podrá hacer a lo largo del mes y ni siquiera si podrá hacer alguna, ya que son como hemos manifEstado , sustituciones puntuales. En cuanto a la posibilidad de un tercer trabajo, debemos manifestar que es del todo incierto , y que lo que manifestó mi principal es que el pasado año 2010 trabajó un solo día como camarero en el restaurante Puro Beach para "dar una mano" a un amigo, y que a día de hoy, todavía no ha cobrado ese día de trabajo, realidad que dista muchísimo de lo recogido en Sentencia en cuanto a la posibilidad real de trabajar en una tercera entidad, extremo que queda acreditado en la vida laboral aportada a los autos. Es importante manifestar , que de la documentación obrante en autos , no se acredita en ningún caso que el Sr. Virgilio perciba la suma de 3.000.-? mensuales con carácter fijo y periódico. ManifEstado lo anterior , en base a la documentación aportada y a las declaraciones de mi principal, entendemos que decir que percibe unos 3.000.-? mensuales resulta alejado de toda realidad. Dicho esto, y si tenemos en cuenta que, contrariamente a lo que dice el Juez "a quo" mi principal, a pesar de vivir temporalmente con sus padres, tiene unos importantes gastos fijos de vivienda, pues abona el crédito con garantía hipotecaria que pesa sobre la que fue la vivienda conyugal él solo y por importe de 456 ,36.-?/mensuales y abona el 50% de los tributos, tasas y precios público que puedan pesar sobre la referida vivienda. Ni que decir llene, que a dicho gastos se le deben sumar los propios del Sr. Virgilio para su propio mantenimiento personal y profesional, que están detallados y documentados en la oposición a la demanda y ascienden a unos 600.-E/mensuales más.

Si tenemos en cuenta, como es de ley, que unas medidas definitivas como las que pretende la Sentencia ahora recurrida, deben tener vocación de permanencia en el tiempo a los efectos de dotar de una estabilidad a las partes implicadas, no podemos pasar por alto el hecho de que es del todo contraproducente fijarlas en base a meras conjeturas presentes y futuras, tales como posibilidades irreales de un tercer trabajo , remuneraciones mensuales ficticias y ausencia de gastos de vivienda por parte de mi principal, ya que si bien es cierto que mi principal , en la actualidad reside con sus padres, este hecho no implica que no tenga gastos de vivienda, pues como hemos dicho sufraga la totalidad del crédito con garantía hipotecaria y el 50% de los Impuestos. A mayor abundamiento, debemos entender que el Sr. Virgilio, no está ni debe estar obligado por las circunstancias a residir siempre con sus progenitores, y que lo deseable para el y sus hijos es que algún día pueda disponer de su propia vivienda, extremo que se antoja difícil si se mantienen las medidas fijadas en Sentencia.

Para finalizar la exposición, entiende esta parte que es de suma importancia resaltar el hecho, acreditado en el presente procedimiento , que desde el cese de la convivencia de ambos litigantes, a saber noviembre de 2009, mi principal contribuía en concepto de pensión por alimentos de sus hijos menores en la suma de 400.-E mensuales, debiendo entender que esa suma era del todo suficiente para cubrir las necesidades de los menores, pues no es hasta el mes de septiembre de 2010, que la Sra. Isabel insta la demanda de divorcio contencioso donde, sin motivación ni justificación alguna , eleva su petición en cuanto a la pensión por alimentos de 400 a 700.-E/mensuales , sin que se haya producido ningún hecho que motive esta pluspetición, que insistimos no ha podido ser acreditada en ningún momento.

Ante este hecho esta parte se pregunta: ¿Por qué antes, y durante 11 meses, eran suficientes 400.-E/mensuales y ahora, sin ningún gasto sobrevenido, ya no lo son?

Ante esto debemos entender que con la suma de 400.-E/mensuales aportadas por mi principal, se cubrían con creces las necesidades de los menores , y que la pluspetición efectuada de adverso no puede responder a necesidades reales de los menores, pues no se ha acreditado ni documentado dicho incremento, que entendemos aleatorio y con motivaciones ajenas a las necesidades alimenticias de los menores.

· Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO tenga interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 , y se sirva remitir las actuaciones a la Superioridad, y SUPLICO A LA SALA se sirva resolver en el sentido de estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando el punto 2 del fallo de laSentencia de fecha 26 de octubre e 2010 , en cuanto al régimen de visitas a favor de mi principal, fijando el propuesto por esta parte en la consideración tercera del presente recurso de apelación, y de igual modo se sirva revocar el punto 4 del fallo, en cuanto a la cuantía de la pensión por alimentos, fijándola en la suma de 400.-E mensuales.

La representación procesal de la parte apelada , Sra. Isabel, se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· REGIMEN DE VISITAS.- IMPUGNAMOS Y NEGAMOS la concurrencia de ERROR en la VALORACION DE LA PRUEBA, que sostiene el alegato de adversa. Principiar nuestra oposición señalando que, si algo ha resultado evidenciado a lo largo de este proceso, es la contradicción entre la postura que adopta en el proceso , es decir como litigante, y la que adopta al manifestar sus intereses y voluntad , en el acto de la vista, o por la vía de hecho (previa interposición demanda -coetáneamente al proceso - y post Resolución judicial). Y así pues, clara es la contradicción entra el postulado de su contestación (interesando la guarda y custodia compartida) y su declaración a presencia judicial, cuando a preguntas de esta parte (0:7" de la grabación), del Ministerio Fiscal (0:36'04") y de SSª, deja claro que: 1.-El no pide la guarda y custodia compartida (?) si acaso cuando termine la lactancia. 2.- Es partidario que la lactancia dure lo máximo posible (incluso hay madres que llegan hasta los 4 años). 3.- Mientras dura la lactancia cree más aconsejable no ver a Rubén. Y tras el rosario de contradicciones, merece la pena , concluir, con SU ACEPTACIÓN DEL REGIMEN DE VISITAS PROPUESTO POR ESTA PARTE, cuando el Ministerio Fiscal (1 hora, 23' de la grabación) le interroga directamente en este sentido.

Hoy, de nuevo, en contradicción con sus propias declaraciones IMPUGMA el REGIMEN DE VISTAS que, en el acto de la vista , DECLARO CONCONDAR.

Dicho esto IMPUGNAMDS la premisa de la que parte el demandado para sustentar su impugnación "ha quedado acreditada la capacidad y voluntad de mi principal de estar en compañía de sus hijos...". Armoniza mal esta afirmación, con la realidad evidencia en el proceso, y que no pasa desapercibida para el M. Fiscal, que a la luz de las declaraciones pone al descubierto el nulo intereses para crear un entorno que propicie la custodia compartida que postula, el incumplimiento del régimen de visitas pactado, la falta de una convivencia con el menor Rubén, y rechaza, por insostenible , el intento de justificar y excusar su falta de iniciativa y desinterés , en precariedad económica. Y abunda en la ineficacia de su alegato, el hecho -por el recurrente reconocido- (0:28' de la grabación) de su nula implicación en el ámbito medico-sanitario , escolar, etc. Ignoramos exactamente cual es fin perseguido por el recurrente, para dar un nuevo giro, y mostrar un nuevo cambio de opinión. Su discurso no es, ni ha sido coherente. Invocando su condición de naturópata , y ocultándose tras un reiterativo alarde de los beneficios que la praxis de esta filosofía aporta los menores, lo que efectúa es una delegación del cuidado de sus hijos, a la madre y a sus padres. Al tiempo que el recurrente aparta de si toda implicación y presencia, pero eso si, todo ello en interés y beneficio de sus hijos. El régimen de visitas , que hoy impugna , curiosamente es más amplio, del que parece entender adecuado el recurrente: No solo es adecuado en tanto recoge un sistema progresivo acorde a la edad de las menores, especialmente de Rubén, a su condición de lactante, y atendido su delicada salud, sino que contempla además todas las "indicaciones y prescripciones que como naturópata recomienda el recurrente.../...

No se aporta en esta alzada ni un solo argumento que indique, cual o en qué beneficia a los menores, el régimen que postula frente al adoptado por el Juzgador de Instancia, por lo que debe RECHALARSE el MOTIVO DE APELACION.

· PENSION DE ALIMENTOS.- IMPUGNAMOS Y NEGAMOS el correlativo.- NO CONCURRE ERROR EN LA VALORCION DE LA PRUEBA. Nuevamente incurre el recurrente , en la manipulación de los hechos probados en el proceso, y en la negación de sus propias manifestaciones, para argumentar la revocación del pronunciamiento judicial relativo a la determinación de la CARGA ALIMENTICIA. La tesis del recurrente gravita sobre el argumento de que el Juzgador, establece, como ingresos mensuales que percibe el Sr. Virgilio, en 3.000?, "en contra de lo manifestado "por éste en el acto de la vista. Pues bien, la acreditación de los ingresos descansa en

a) la documental obrante en Autos, consistente en las NOMINAS PERCIBIDAS a cargo de Servei Balear de la Salut y a cargo deAP Services Europe SA (Carburos metálicos) , y cuyo total importe, referido al periodo Enero 2010a Octubre 2010, asciende a la suma de 33.500?. b) Declaración del recurrente en el acto de la vista (0:23'50" de la grabación) que a preguntas de esta parte así como del Ministerio Fiscal manifiesta que, según sus cálculos ha percibido 16.000 y pico de uno y 16.000 y pica de otro. Es decir la misma cuantía expresada por la actora. Y añade, a preguntas de SSª, que como mínimo, y en los meses de menor retribución , puede percibir de CARBUROS METALICOS unos 1.700? y del Servicio de Atención Primaria entre 1200 y 2000?. No puede existir error de interpretación, como se pretende de contraparte, puesto que su manifestación , aun cuando no gozara del refrendo de la documental, es clara y tajante. Máxime cuando, precisamente, a fin de evitar llamarse a engaño, el interrogatorio sobre este extremo fue reiterado, por parte de todos los intervinientes. Y tanto efectuando el cálculo anual, como mensual, el resultado que se obtiene es el mismo. El Sr. Virgilio goza de unos ingresos mensuales que parten de los 3.000? mensuales , llegando a superar esta importe. La prestación de servicios, realizando los sustituciones, en los centros de Atención Primaria, queda lejos de poder calificarse de puntual o provisional , a la vista de que, de Enero a Septiembre de 2010, han sido constantes (23 días en junio, 29 días en julio , 30 días en agosto, etc.) y le han reportado unos ingresos de 17.000?. El informe histórico-laboral obrante en Autos, veta acoger este argumento. Y aun así , aun cuando cesara en la prestación de servicios, el recurrente puede retornar nuevamente la prestación de servicios para el Puro Beach, a los que tuvo que renunciar por falta de disponibilidad horaria. Retorno seguro, según manifestó en el acto de la vista.

Como incontestable resulta igualmente que, el recurrente, NO ASUME COSTE ALGUNO POR ALOJAMIENTO/ VIVIENDA. Cómoda y convenientemente instalado en el domicilio de sus padres, RECONOCE QUE NO ABONA CANTIDAD ALGUNA, mas allá de comprar ocasionalmente la comida. Y esta parte ha tenido conocimiento que el Sr. Virgilio , se ha instalado en una vivienda propiedad de sus padres, sita en el Paseo Marítimo , y que ocupa de titulo de precario, aun cuando, dicho cambio de domicilio, en incumplimiento de las obligaciones tutelares, ha sido ocultado a la Sra. Isabel y a este Tribunal.

Sus gastos , tras el cese de la convivencia , han sido: 400?/ alimentos , 450?/ póliza de crédito, 256/? seguro de autónomos. Mensualmente el sobrante ha rondado los 2000?. NEGAMOS que abone otros gastos más allá del 50% del IBI; de la vivienda familiar.

NO ABONA CARGA HIPOTECARIA.- La cuotas que asume, (450?/mes) no derivan, como pretende, de una carga hipotecaria, sino del préstamo solicitado y cuyo capital se destino a la adquisición de valores, cuya propiedad ostentan el recurrente y sus socios , sin que la Sra. Isabel tenga participación alguna en la titularidad de estos fondos.

Cierto que el Sr. Virgilio debe asumir sus necesidades, pero al igual que éste, la Sra. Isabel, con unos ingresos "no discutidos" de 1.200?/mes, también soporta esta carga.

NEGAMOS la suficiencia de los 400? que, desde el cede de la convivencia, y hasta Resolución judicial, vino abonando el recurrente. Y así lo manifestó la Sra. Isabel, de forma clara y tajante. Es propio recurrente manifiesta que en las negociaciones se le pidió mas dinero , pero el no lo vio procedente.../...

El menor Rubén, esta en la etapa que se reconoce de mayor coste , cual es la de 0 a 3 años. Si a la carestía que supone el coste de pañales, farmacia etc., le añadimos el sobrecoste de una alimentación ecológica, la cantidad fijada se reputa ajusta a derecho.

Durante II meses la suma de 400? RESULTO DEL TODO INSUFICIENTE, y si la Sra. Isabel no acudió al auxilio económico de terceros, fue simplemente a costa de sus propias necesidades, reducidas al mínimo.../...

· IMPOSICION DE COSTAS.- La desestimación del recurso debe conllevar la expresa imposición de las costas causadas al recurrente, pero en cualquier caso, y para el improbable supuesto de que esta Sala , acogiera siquiera parcialmente alguno de sus pedimentos, seguirla siendo exigible la imposición de las costas y ello, a tenor de todas y cuantas circunstancias han rodeado el proceso de instancia, así como la temeraria apelación.

· Por todo ello, SOLICITO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo , tener por evacuado en tiempo y forma , el traslado conferido, por formulada 0POSICION al RECURSO DE APELACION deducida de adversa, y previos los trámites oportunos eleve los Autos ante la Ilma. audiencia Provincial, A CUYA SALA SOLICITO, se sirva dictar Sentencia DESESTIMANDO INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACION, con expresa imposición de las costas causadas en instancia y alzada, al recurrente por su temeridad y mala fe.

Por su parte , el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el establecimiento de un régimen de visitas distinto del establecido por la Magistrada-Juez "a quo", quien concede a favor del padre el régimen de visitas propuesto por la madre en su demanda, sin atender al propuesto por el demandado, hoy apelante, y añadiendo que la Sentencia acuerda tal régimen sin fundamentar qué ha motivado el rechazo del régimen de visitas propuesto por Dº Virgilio , máxime cuando entre el uno y el otro no existe una gran diferencia, pero sí la suficiente para que el demandado disfrute unas horas más a la semana con sus hijos.

Sobre dichos argumentos, y si bien la defensa de la parte apelante niega que Dº Virgilio aceptará expresamente el régimen de visitas propuesto de adverso, pese a lo manifEstado por la Magistrada-Juez "a quo", sin embargo , la visualización del "DVD" por el Tribunal conduce a dar razón a la citada Juzgadora de instancia, así como a la parte actora-apelada cuando afirma ésta en su oposición al recurso que el hoy demandado-apelante concluye en el interrogatorio de parte: "...con SU ACEPTACIÓN DEL REGIMEN DE VISITAS PROPUESTO POR ESTA PARTE, cuando el Ministerio Fiscal (1 hora, 23' de la grabación) le interroga directamente en este sentido. ". Apreciando la Sala que en dicho interrogatorio del demandado, realizado por el Ministerio Fiscal con la venia de la Juzgadora una vez concluido el término inicial de preguntas , la respuesta de aquél fue concluyente aceptando el régimen de visitas propuesto de adverso, sin que en dicho momento procesal la defensa del interrogado tomara la palabra en orden a realizar las reservas que ahora pretende. Por lo tanto , habiendo sido admitido por el demandado el régimen de visitas propuesto por la actora, el cual, por otro lado, ni siquiera dista especialmente del propuesto por el apelante -él mismo así la admite-, ni se aprecia por la Sala que el asignado perjudique el interés de los menores, la conclusión final es que la expresa aceptación del demandado en el acto del juicio y sin reservas, del régimen de visitas propuesto de adverso , llevaba tras sí la aprobación judicial del citado régimen frente al inicialmente propuesto por la parte demandada-apelante, al ser aquél suficientemente acorde a los intereses de los menores y los Derechos paternos, a la par que coherente con el principio dispositivo y con los actos propios del demandado al aceptarlo en juicio. Principio dispositivo que, por lo demás, informa el proceso civil, incluso el de familia una vez que el " favor filii" está a salvo.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación en este punto , pasando seguidamente al análisis del otro que también puso en cuestión la parte apelante.

TERCERO.- Con relación, por lo tanto, al debate relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, porfía la apelante en sus argumentos dirigidos a sostener la pertinencia de una pensión alimenticia de 400.-? mensuales actualizables, frente a los 600.-? que concedió la Sentencia de instancia, recordando la parte apelante que la Resolución judicial incrementa "...incluso lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones..." (quien pidió el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 550.-euros), insistiendo también la apelante que la Sentencia de instancia tiene su base en unas apreciaciones sobre la economía del demandado que considera éste erróneas, pues: "...en base a la documentación aportada y a las declaraciones de mi principal , entendemos que decir que percibe unos 3.000.-? mensuales resulta alejado de toda realidad. Dicho esto , y si tenemos en cuenta que, contrariamente a lo que dice el Juez "a quo" mi principal , a pesar de vivir temporalmente con sus padres, tiene unos importantes gastos fijos de vivienda, pues abona el crédito con garantía hipotecaria que pesa sobre la que fue la vivienda conyugal él solo y por importe de 456,36.-?/mensuales y abona el 50% de los tributos, tasas y precios público que puedan pesar sobre la referida vivienda. Ni que decir tiene , que a dicho gastos se le deben sumar los propios del Sr. Virgilio para su propio mantenimiento personal y profesional, que están detallados y documentados en la oposición a la demanda y ascienden a unos 600.-?/mensuales más.". Por su parte, la apelada sostiene que "...la documental obrante en Autos, consistente en las NOMINAS PERCIBIDAS a cargo de Servei Balear de la Salut y a cargo deAP Services Europe SA (Carburos metálicos), y cuyo total importe , referido al periodo Enero 2010a Octubre 2010 , asciende a la suma de 33.500?. b) Declaración del recurrente en el acto de la vista (0:23'50" de la grabación) que a preguntas de esta parte así como del Ministerio Fiscal manifiesta que, según sus cálculos ha percibido 16.000 y pico de uno y 16.000 y pico de otro. Es decir la misma cuantía expresada por la actora. Y añade, a preguntas de SSª, que como mínimo, y en los meses de menor retribución, puede percibir de CARBUROS METALICOS unos 1.700? y del Servicio de Atención Primaria entre 1.200 y 2.000?. No puede existir error de interpretación, como se pretende de contraparte, puesto que su manifestación, aun cuando no gozara del refrendo de la documental , es clara y tajante. Máxime cuando, precisamente, a fin de evitar llamarse a engaño, el interrogatorio sobre este extremo fue reiterado, por parte de todos los intervinientes. Y tanto efectuando el cálculo anual, como mensual, el resultado que se obtiene es el mismo. El Sr. Virgilio goza de unos ingresos mensuales que parten de los 3.000? mensuales, llegando a superar esta importe. La prestación de servicios, realizando los sustituciones , en los centros de Atención Primaria, queda lejos de poder calificarse de puntual o provisional, a la vista de que, de Enero a Septiembre de 2010, han sido constantes (23 días en junio, 29 días en julio, 30 días en agosto , etc.) y le han reportado unos ingresos de 17.000?. El informe histórico-laboral obrante en Autos, veta acoger este argumento. Y aun así, aun cuando cesara en la prestación de servicios , el recurrente puede retornar nuevamente la prestación de servicios para el Puro Beach, a los que tuvo que renunciar por falta de disponibilidad horaria. Retorno seguro, según manifestó en el acto de la vista."

Al respecto, aprecia la Sala cómo, a preguntas de su SSª, el demandado admitió dos fuentes mensuales de ingresos medios de 1.600 o 1.700.-? por un lado y 1.200 o 1.300.-? por otro, lo que nos sitúa en unos ingresos medios mensuales de entre 2.800 y 3.000.-?, sin contar los de " Puro Beach " , con relación los cuales alegó que, si bien en dicho momento no realizaba tal actividad, sí podía volver a realizarla. Por todo lo cual, la Sala considera acertada la valoración de la prueba realizada por la Magistrada-Juez de instancia cuando , en su Fundamento de Derecho Cuarto, refirió respecto de los ingresos de cada progenitor: " ...en atención a las circunstancias personales y económicas concurrentes en los integrantes del núcleo familiar, concretadas en las siguientes consideraciones: 1. Los ingresos acreditados de Doña Isabel cifrados en 1.600 Euros aproximadamente, según los documentos obrantes en autos. Ciertamente , la Sra. Isabel reconoció tener su jornada reducida en un 20%; sin embargo, dicha reducción se considera beneficiosa para sus hijos, en especial , para Rubén, vista su enfermedad, ello sin perjuicio de que una vez se encuentren los dos menores escolarizados pueda ser exigible a la Sra. Isabel una reincorporación total a su puesto de trabajo. 2. Los ingresos de Don Virgilio cifrados en aproximadamente 3.000 Euros mensuales. Cantidad que se extrae de la documentación aportada por el Sr. Virgilio (nóminas), por la Sra. Isabel (documentos bancarios), y de las propias manifestaciones del Sr. Virgilio, con ocasión de su interrogatorio, quien reconoció una media de 1.600 Euros mensuales en la empresa CARBUROS y 1.200 Euros mensuales en ATENCIÓN PRIMARIA. En efecto, no puede atenderse a las conclusiones efectuadas por su letrado relativas al carácter variable de estos ingresos y ello por cuanto fueron reconocidos por su propio cliente , resultando además que, en el supuesto de ser necesario , Don Virgilio reconoció la certera posibilidad de trabajar para una tercera empresa... ".

Llegados a este punto, considera la Sala que sobre la base de las necesidades de los menores, que cuentan con 3 y 1 años de edad, los cuales reciben además, por voluntad de sus progenitores , una alimentación naturista de carácter más costoso que la ordinaria , no cabe sino adverar las conclusiones alcanzadas en primera instancia sobre la pensión de alimentos en la medida en que la madre , que tiene claramente menores ingresos, realiza además una mayor prestación " in natura " al ostentar la guarda y custodia de los menores, especialmente dada su temprana edad; todo ello sin olvidar que el gasto hipotecario atribuido en la Sentencia de instancia (punto 6º del Fallo tras la corrección por auto de fecha 18 de noviembre de 2010) con cargo exclusivo al demandado, no es propiamente una hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, sino por razón de un préstamo personal del demandado que respaldó con una garantía hipotecaria suscrita con la entidad " LA CAIXA", por lo que, pese a ser asumido por Don Virgilio , no constituye una contribución más a los alimentos en el concepto habitación del art. 142 del Código Civil, no teniendo además el demandado gastos propios derivados de vivienda, al serle ésta proporcionada por sus padres. Por lo tanto, procede confirmar también la Sentencia de instancia en este punto.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Virgilio, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Amengual Vaquer, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 26 de octubre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 774/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación (sentencia corregida por auto de fecha 18 de noviembre de 2010), exponía en su Fallo,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la Sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la Sentencia. No obstante lo anterior , podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar , en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaume Massanet Moragues

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.