Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 526/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00287/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0001327

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000002 /2011

APELANTE: Juan

Procurador/a : CONSOLACION GONZALEZ PRADA

Letrado/a : MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ

APELADO/A : Magdalena

Procurador/a : JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a : LORENA DIAZ ALVAREZ

SENTENCIA NÚM. 287/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En GIJÓN, a seis de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL nº 2/2011, (incidente de inclusión y exclusión de bienes) procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 526/2011, en los que aparece como parte apelante, DON Juan , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CONSOLACIÓN GONZÁLEZ PRADA, asistida por el Letrado D. MANUEL ANGEL MACHARGO FERNÁNDEZ, y como parte apelada, DOÑA Magdalena , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARÍA DÍAZ LÓPEZ, asistido por el Letrado DOÑA LORENA DÍAZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la impugnación formulada por la procuradora Dª Consolación González Prada, en representación de D. Juan , frente a Dª Magdalena representada por procurador D. José María Díaz López, se declara:

1.- Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales el local comercial sito en la CALLE000 nº NUM000 de Gijón.

2.- Se incluye en el activo de la sociedad el metálico, 9.000 euros, procedentes de la venta del camión Dumper, tipo Man 32.331 modelo 32291 DAF matrícula ....-....-IK .

3.- Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales el metálico por importe de 30.000 euros, procedente de la ayuda por abandono de la actividad de transportista otorgada al esposo en fecha 3 de noviembre de 2008.

4.- Se incluye en el activo de la sociedad el saldo a 1 de diciembre de 2008, del producto Santander rendimiento clase NUM001 , relacionado en el nº 7 de la propuesta de inventario de la actora, por importe de 1.315,53 euros.

5.- Se incluye en el activo de la sociedad el metálico, en poder del esposo procedente del premio de la Lotería nacional de navidad del 2007, correspondiente a dos participaciones por importe de 120.000 euros.

6.- Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales el crédito de esta frente al esposo, por los pagos efectuados, para los arreglos del portal de la vivienda privativa de D. Juan , sita en la cale DIRECCION000 nº NUM002 de Gijón.

7.- No procede otorgar la administración de la sociedad de gananciales a la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente litis".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de Mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente disiente de la recurrida en cinco a aspectos, a saber: A) La inclusión en el activo del local comercial bajo de la CALLE000 NUM000 de Gijón. B) La inclusión en el activo del metálico procedente de la venta del camión Dumper Man 32331 modelo 32291 ....-....-IK . C) La inclusión en el activo del metálico recibido en concepto de indemnización por el abandono de su actividad laboral en el transporte. D) La inclusión en el activo del metálico correspondiente a uno de los billetes de lotería premiados en la navidad de 2007. Y E) la inclusión como crédito de la sociedad de gananciales frente al esposo del importe de las mejoras realizadas en el portal del edificio donde el esposo detenta la titularidad privativa de una vivienda.

La parte apelada instó la confirmación de la recurrida con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio de la primera de las cuestiones, el apelante pretende la exclusión del referido local al considerar que dicho bien tiene una naturaleza privativa apoyando su petición en el contrato de opción de compra del mismo de 12 de agosto de 1975, y los sucesivos abonos que tuvieron lugar el 9 de junio y 23 de septiembre de 1976 y el 16 de febrero de 1977, ascendiendo el total a 725.000 pts, siendo la fecha de matrimonio posterior a dichos pagos en concreto el 9 de junio de 1979, sin que tuviera virtualidad alguna el hecho de que en la Escritura Pública de Compraventa de dicho inmueble, que tuvo lugar el 24 de marzo de 1982, se consignara que se compraba para su sociedad de gananciales, pues ello era un mero formulismo.

Como tesis subsidiaria plantea el esposo que restando, al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, la cantidad de 31.000 pts para completar el pago del precio estipulado en el contrato de opción de compra del total del mismo, que ascendía a 756.000.-pts., caso de estimarse ganancial el bien en cuestión, la cantidad abonada antes de celebrado el matrimonio constituiría un crédito a su favor que habría de serle satisfecho con cargo a la sociedad de gananciales.

Pues bien, así las cosas, la resolución de la controversia viene de la mano del artículo 1355 del Código civil que señala: "Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualesquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga" , ya que dicho precepto, tal y como señala la STS de 29 de septiembre de 1997 , es reflejo de la autonomía privada ya que la voluntad negocial que contiene se refiere a que proceda de la común de los esposos como manifestación bien patente de las reglas de libertad, que producen eficacia en cada acto concreto y no cabe extrapolarla a otros en las que los cónyuges se expresan de forma distinta.

A la luz de esta doctrina puesta en relación con el motivo examinado ha de confirmarse la recurrida pues de la lectura de la escritura de compraventa en la que comparecía únicamente Don Juan como comprador se manifiesta literalmente: "que compra para la sociedad de gananciales de su matrimonio la finca descrita en la exposición, por el precio de QUINIENTAS MIL PESETAS", por lo que a dicha declaración debe estarse a los efectos de la inclusión del dicho bien en el inventario del activo a liquidar, sin que quepa estimar la alegación de que se trataba de un mero formulismo por cuanto de un lado comparece él sólo y a la vista del contrato privado, podía haber declarado que elevaba a Escritura Pública el contrato de opción de compra, por lo que habida cuenta de la naturaleza del procedimiento en el que se dictó la sentencia, que es objeto de recurso, debe mantenerse como ya se dijo la inclusión de dicho bien en el cuestionado inventario, sin perjuicio de lo que pudiera discutir en el declarativo correspondiente.

TERCERO .- Discrepa igualmente el apelante de la inclusión en el mismo inventario del valor del camión Dumper. La sentencia lo había incluido como activo ganancial si bien con un valor reducido de 12.000,00 Euros a 9.000,00 euros (folio 107) según se desprendía del contrato de compraventa de camión.

El esposo con base en el artículo 1346.3º del Código civil pretende se declare su carácter privativo al considera que dicho camión fue adquirido a costa o en sustitución de otro bien, en este caso otro camión, de naturaleza privativa.

No puede ser acogida tal alegación pues si bien es cierto que obra en autos prueba que acredita que Don Juan se dedica al transporte desde 1976, en cambio no existe refrendo alguno de que por aquellas fechas ostentara titularidad de camión alguno, debiendo señalarse en este sentido que fácil hubiera tenido acreditarlo a través de los organismos correspondientes, que antes de contraer matrimonio era propietario de algún vehículo que fue sustituyendo a lo largo de su vida laboral, por lo que al no haberlo verificado a él corresponde pechar con las consecuencias de dicha deficiencia probatoria.

En todo caso, aunque así fuera el valor del primitivo vehículo, habida cuenta su depreciación por el uso y paso del tiempo, no cubriría en su integridad la compra de otro para su sustitución, por lo que también en este aspecto dicha orfandad probatoria ha de repercutir en quien la provocó, debiendo añadir a mayor abundamiento que de conformidad con el artículo 1347. 1º son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges, por lo que en todo caso a la vista de la prueba de la que se dispone el camión Dumper era el instrumento de trabajo de Don Juan y por tanto su adquisición, a falta de prueba de la existencia de camión de su propiedad con anterioridad a contraer matrimonio, ha de reputarse ganancial a los efectos de su inclusión en el litigioso inventario.

CUARTO.- Debe examinarse ahora la inclusión de la cantidad de 30.000,00 Euros, que percibió don Juan el 3 de noviembre de 2008 por el Ministerio de Fomento en concepto de indemnización por el abandono voluntario de su actividad de transportista.

La sentencia reconoce como gananciales dicha cantidad con base en el artículo 1347 1 º y 2º del C. civil , al considerar dicha indemnización como obtenida por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges, en este caso de Don Juan .

El recurrente señala que dicha indemnización se incardina en el artículo 1346.5º, esto es, los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona por cuanto como señala la sentencia del TS de 22 de diciembre de 1999 siendo una cantidad recibida por jubilación anticipada no retribuye un trabajo, ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada que ha obtenido después de la separación legal y por tanto solo a él afecta siendo ajena a los principios de la sociedad de gananciales.

En este trance, ha de traerse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS de 26 de junio de 2007 , 28 de mayo de 2008 , entre otras) para determinar la naturaleza privativa o ganancial de las indemnizaciones por despido por jubilación anticipada y en general de toda prestación relacionada con los ingresos salariales directos o indirectos y así en la sentencia de 28 de mayo de 2008 se establecen dos elementos a considerar, en orden sentar su carácter: "La fecha de percepción de estos emolumentos. Si se adquirieran durante la sociedad de gananciales tendrán esa consideración mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de disolución debe de tener la consideración de bienes privativos de quien los percibió.Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo no son bienes gananciales porque son intransmitibles ( sentencias de 25 de marzo de 1988 y 22 de diciembre de 1999 ) mientras que los rendimientos de los bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales tendrán ese carácter ( sentencia de 20 de diciembre de 2003 )".

Pues bien, a la vista de la doctrina precedente, lo pretendido por el recurrente ha de ser desestimado, atendiendo al primer criterio sentado en la sentencia antes invocada, pues es lo cierto que la indemnización fue obtenida el 3 de noviembre de 2008 , mientras que la sentencia de divorcio data del 2 de diciembre de 2008 , por lo que es clara su naturaleza ganancial sin que dicha doctrina entre en contradicción con la sentencia de 22 de diciembre de 1999 , invocada por el recurrente, pues de su dicción literal se desprende que también la misma contemplaba ese primer criterio que se recuerda en la de la sentencia de 25 de mayo de 2008 , ya que postula la naturaleza privativa de la indemnización percibida después de la separación legal.

QUINTO .- En lo referente al premio de lotería, insiste el recurrente en que el billete de lotería premiado fue entregado antes del sorteo a su hermano y por tanto había quedado fuera de la esfera ganancial, alegando igualmente error en la valoración de la prueba por cuanto para apreciar su carácter ganancial la juzgadora a quo" se había apoyado fundamentalmente en el testimonio de la hija de los litigantes que en su tesis carecía de imparcialidad por residir ésta con su madre, frente al cual se alzaba el del hermano de Don Juan que refirió que dicho boleto le fue entregado por éste antes del sorteo y que lo ingresó en su cuenta haciendo la correspondiente declaración de la renta por el mismo.

El presente motivo de apelación también debe perecer, pues debe señalarse que de la prueba obrante en autos se colige claramente que los citados boletos se obtuvieron a través de Don Héctor , quien declaró ser amigo de Don Juan y reconocer en el acto del juicio que era el que habitualmente las vendía a diferentes establecimientos de Gijón, uno de ellos el que frecuentaba Don Juan , lo que unido al hecho de que las declaraciones del hermano de don Juan , don Víctor, resultaron titubeantes frente a las de Doña Yolanda hija de los litigantes, que rotundamente afirmó que su tío le había dicho que su padre, una vez entregado el boleto e ingresarlo 17 días después de resultar premiado en una cuenta de su titularidad, le había pedido 6.000 euros, lleva a concluir que la entrega a su hermano lo fue después de saberse premiado y no antes, buscando con ello sacarlo de la esfera ganancial, por lo que en este extremo, como ya se avanzó, ha de verse desestimado el recurso.

SEXTO . - Distinta suerte ha de correr el motivo referente a los gastos de portal, sin que ello suponga demérito de la recurrida, pues de la declaración de Doña Ángela, vecina del edificio donde se hicieron las obras del portal, no se extrae que las obras hayan consistido en mejoras pues la misma señala que el portal tenía una antigüedad de 30 años y que aunque no era urgente si se cambiaron los azulejos por cerámica y el suelo por granito (y no mármol como erróneamente señaló), lo que lleva a concluir que efectivamente los materiales utilizados sustituyeron a los antiguos y como tal, en modo alguno deben conceptuarse como mejoras, sino como arreglos o mantenimiento propios de un inmueble que durante 30 años no había sido reformado, y así consta literalmente en el documento nº 15 (folio 79), por lo que procede excluir del activo de la sociedad de gananciales el crédito frente al recurrente por los arreglos del portal por importe de 1.487,11 Euros (que actualizados se cifraban 1.818,74 euros).

SEPTIMO. - La estimación parcial del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Artículo 394 en relación con el 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado Nº 9 de Gijón en el procedimiento verbal (incidente de inclusión y exclusión de bienes) 2/2011; resolución que se revoca en el único sentido de excluir como crédito de la sociedad de gananciales frente a Don Juan la cantidad de 1.818,74 euros por los arreglos realizados en el portal del edificio Nº NUM002 de la DIRECCION000 de Gijón, manteniéndose la recurrida en todo lo demás, sin expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciocho de Junio de dos mil doce. Doy fe.