Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 246/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 246/11

Autos nº 319/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 287/12

En Palma de Mallorca, a doce de junio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca (antes Juzgado mixto nº 7), estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Visitacion , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio del Barco Ordinas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª José Luís Navas García, y como parte demandada -apelante Dº Leovigildo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Pedro Puigdellivol Alou, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Elisa Pou Toledo, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 24 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 319/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Don Antonio del Barco Ordinas, en nombre y representación de Doña Visitacion declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio celebrado entre Doña Visitacion y Don Leovigildo , con todos los efectos inherentes a dicha declaración y con las medidas civiles que a continuación se relacionan:

Se atribuye la guarda y custodia del menor Luciano a su madre Doña Visitacion . La patria potestad sobre el menor continúa siendo compartida por los progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas a disfrutar por el menor Luciano y el progenitor no custodio:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro tutelado o colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, haciéndose la recogida en el colegio o centro tutelado y la entrega en el domicilio de la madre. En el supuesto de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que corresponde a Luciano disfrutarlo con el progenitor no custodio fuere festivo o en caso de "puente escolar", dichos días se añadirán a los que correspondan al progenitor titular de ese fin de semana.

- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, escogiendo, en caso de discrepancia, el periodo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Se atribuye a Doña Visitacion el uso y disfrute del domicilio conyugal sita en la CALLE000 n° NUM000 de Port de Pollença.

Se establece una pensión de alimentos a favor del menor Luciano y a cargo de su padre, Don Leovigildo de doscientos euros mensuales.

Las pensiones de alimentos se abonarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que, a tal efecto, designe la madre. Dicha cantidad, será actualizada cada día 1 de enero en proporción a la variación que experimente el Índice General Nacional de Precios al Consumo (IPC) con respecto al año anterior que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo sustituya, y se efectuará sobre el último montante actualizado.

Todos los gastos extraordinarios devengados por el menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Se deniega la pensión compensatoria solicitada por la actora.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, señalada en el encabezamiento como apelante, basándose el mismo en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· Esta parte entiende, con los debidos respetos -y en términos de estricta defensa-, que dichas medidas acordadas en el fallo de la citada sentencia están huérfanas de fundamentación, y sin que el juez a quo haya valorado las pruebas practicadas en el acto de la vista, así como las documentales obrantes en autos, como es el íntegro expediente del Institut Mallorqui d'Afers Socials (dependiente del CONSELL DE MALORCA) y el Informe Psico-Social del menor del área de Servicios Sociales de Pollença, pues una de las pruebas practicadas en el ACTO DE LA VISTA, fue la declaración del técnico DEL INSTITUT MALLORQUI D'AFERS SOCIALS DEPENDIENTE del CONSELL DE MALLORCA, HABIENDO OBVIADO EL JUEZ A QUO la declaración de dicho técnico, cuando en la actualidad LA TUTELA y guarda del menor la EJERCE DICHA INSTITUCIÓN PUBLICA, Y HABIENDO RESPONDIDO DICHO TÉCNICO EN EL ACTO DE LA VISTA QUE "EL PADRE, EL SR Leovigildo , ES IDÓNEO Y PUEDE TENER CONSIGO AL MENOR, Y QUE LA GUARDA QUE OSTENTABA ANTERIORMENTE LA MADRE EMPEORÓ LA SITUACIÓN DEL MENOR, POR LO QUE ACTUALMENTE QUIEN OSTENTA LA GUARDA ES DICHA INSTITUCION".

Pues, no hay que olvidar que el menor estuvo en situación de riesgo desde el año 2006, y desde el año 2008 es el CONSELL DE MALLORCA el que ostenta la GUARDA del menor, estando internado el menor de lunes a viernes en el Centro Padre Montalvo, y la madre lo único que tiene son visitas de fines de semana a través de los abuelos maternos del menor, como así consta en el expediente del Intitut Mallorquí D'afers Socials, y como así declaró el técnico del CONSELL en el acto de la vista, siendo que el menor pasa el mayor tiempo en dicho centro, y aunque el SR Leovigildo recientemente haya retomado el contacto con su hijo, también éste, según declaró el técnico del CONSELL, puede tener el mismo derecho de visitas que la madre, siendo dicho organismo público quien decidirá quien de los progenitores es el más idóneo para ostentar la guarda del menor.

Siendo que de las demás pruebas, interrogatorios y documentales, practicadas en primera instancia, ha quedado suficiente y harto acreditado:

1°.- Que EN LA ACTUALIDAD, el hijo menor de edad, actualmente reside en el centro Padre Montalvo, siendo que las necesidades materiales del menor las cubre dicho centro, y no la SRA Visitacion , y SIENDO EL CONSELL DE MALLORCA QUIEN ASUME LA GUARDA DEL MENOR Y NO LA SRA Visitacion .

2°.- "A sensu contrario", pues no se ha realizado prueba a tales efectos por la parte actora que acredite que la SRA Visitacion SEA LA MAS IDONEA PARA OSTENTAR LA GUARDA CUSTODIA DEL HIJO, ni que mi mandante NO SEA IDONEO PARA OSTENTAR DICHA GUARDA, como tampoco ha acreditado que el SR Leovigildo tenga una capacidad económica superior a la demostrada por esta parte, y tampoco han realizado prueba alguna que demuestre la justificación por parte del "juez a quo" para otorgar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales para el hijo si éste está tutelado por el CONSELL DE MALLORCA y siendo que tampoco ha sido acreditado ningún gasto referente al menor.

3°. PUES SÍ HA OUEDADO ACREDITADO DOCUMENTALMENTE Y DEL INTERROGATORIO DEL TECNICO DEL CONSELL EN EL ACTO DE LA VISTA, QUIEN ASUME LA GUARDA DEL MENOR Y QUE EL SR Leovigildo ES APTO PARA TENER CONSIGO A SU HIJO.

Por todo ello, el juez de P Instancia obviando en todo momento que es el CONSELL DE MALLORCA QUIEN OSTENTA LA GUARDA DEL MENOR, Y NO LA SRA Visitacion , contraviene también a los criterios del CÓDIGO CIVIL en materia de pensión ALIMENTICIA, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad en la cuantía que debe fijarse en la pensión de alimentos, según artículo 146 : "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y de las necesidades de quien los recibe", y en relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga de la prueba, así como de desconocer la Jurisprudencia aplicable a los mismos, no se pronuncia sobre los pedimentos de esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda y no motiva su decisión de conceder una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a cargo de mi representado, pues dichos hechos deben ser objeto de pronunciamiento y de motivación por parte del Juez, como toda resolución judicial, no pudiendo el Juez tampoco suplir el DEFICIT PROBATORIO de la parte actora. Además en cuanto a las necesidades del menor, al estar éste interno en el Centro Padre Montalvo, dicho centro es el que cubre todas las necesidades materiales del menor, por lo que no es de recibo que al SR Leovigildo se le deba imponer a su cargo una pensión de alimentos para su hijo.

Aunque se podría haberse practicado de oficio POR EL JUEZ A QUO, en los presentes autos consta el expediente íntegro e INFORME DEL CONSELL de MALLORCA, además del INFORME PSICOSOCIAL DEL MENOR, del AREA DE SEVICIOS SOCIALES, ASÍ COMO LA DECLARACIÓN DEL TECNICO DEL CONSELL EN EL ACTO DE LA VISTA, siendo dichas pruebas esenciales al objeto de otorgar la GUARDA CUSTODIA DEL MENOR, lo cual AL NO HABERSE VALORADO POR EL JUEZ A QUO, aunque admitida en primera instancia, no puede jugar en contra de los intereses de mi representado.

Dichas afirmaciones no son gratuitas, por cuanto el "juzgador a quo" en dicho fallo no recoge los hechos probados, ni en sus fundamentos de derecho, en base a qué motivos justifica para otorgar LA GUARDA CUSTODIA A LA MADRE Y UNA pensión ALIMENTICIA DE 200 EUROS MENSUALES A CARGO DEL PADRE, CUANDO EN LA REALIDAD LA GUARDA DEL MENOR LA OSTENTA UNA INSTITUCIÓN PÚBLICA Y CUANDO EL MENOR SE HALLA INTERNO EN UN CENTRO PUBLICO QUE CUBRE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL MENOR, sin tener en cuenta ni siquiera lo regulado en el artículo 146 del código civil , en cuento el criterio de la proporcionalidad para fijar la cuantía de la pensión de alimentos.

Por tanto, esta parte entiende, que la pensión a fijar dada la edad del menor, y siendo que actualmente éste está interno en el CENTRO PADRE MONTALVO, Y DADO QUE LA GUARDA LA OSTENTA EL CONSELL DE MALLORCA no debe fijarse ningún tipo de pensión a cargo de mi representado.

· Por último decir, en cuanto a la GUARDA CUSTODIA, que TAMPOCO "EL JUEZ A QUO", HA TENIDO EN CUENTA el beneficio e INTERES DEL MENOR, PUES REITERAMOS QUE NO HA VALORADO LAS PRUEBAS PRACTICADAS, COMO SON EL EXPEDIENTE E INFORME DEL CONSELL DE MALLORCA, EL INFORME PSICOSOCIAL DEL MENOR, Y LA DECLARACIÓN DEL TÉCNTCO DE DICHA INSTITUCIÓN PÚBLICA PRACTICADA EN EL ACTO DE LA VISTA, pues, esta parte, entiende con los debidos respetos, que son unas pruebas que no se pueden omitir en ningún concepto, al objeto de poder otorgar la guarda custodia en beneficio e interés del menor.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se estime el recurso interpuesto y se dicte nueva sentencia de acuerdo con lo solicitado en el suplico del escrito de contestación a la demanda, con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a derecho y con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· Pretende la recurrente, sustituir al Juez "a quo" en la interpretación de la prueba, sin tener en cuenta que la segunda instancia no tiene como objeto una reinterpretación de la misma, si bien se puede apreciar error, cuando ello se deduce de los documentos y una interpretación errónea de los mismos, pero no cuando la conclusión a la que llega el Juzgador ha sido fundamentada y basada en dicha prueba.

· Analizando el resto de las conclusiones en que se fundamenta la Apelación en este apartado, nos gustaría ser comedidos y poder decir que sufre error el apelante, que no ha entendido bien el tenor de la Sentencia, etc., sin embargo lo que ocurre es que no nos queda más remedio, que poner de manifiesto la facilidad con que se llega a la mentira, que no puede estar amparada porque supera el derecho de defensa.

Así por ejemplo, no puede indicarse y ponerse en boca del técnico del Consell que testificó en el Acto del Juicio, "que la guarda que ostentaba anteriormente la madre empeoraba la situación del menor" en primer lugar porque no lo dijo y además y porque ¿ Cuándo anterior a la situación actual ha ostentado la madre la guarda del menor?

La situación de riesgo del menor declarada en 2006, por los servicios del Consell, era constante el matrimonio de los padres, que tenían no solo la patria potestad sobre el menor si que eran los que ostentaban la guardia y custodia, ya que hasta ese momento no se había producido ninguna asunción de la misma por parte de los servicios del Consell de Mallorca, y esa situación cambia precisamente a solicitud de ambos cónyuges.

Indica la contraparte, que el menor permanece en el centro de Lunes a viernes, que es el periodo lectivo, y que la madre solo tiene al menor los fines de semana y a través de los abuelos, y que por tanto permanece el mayor tiempo en dicho centro. A preguntas del Letrado que suscribe, el técnico a que ya nos hemos referido, confirmó que efectivamente, permanecía el menor en el centro de Lunes a Viernes, los "periodos lectivos" y el resto del tiempo con su madre y no con sus abuelos, preguntado que fue siguiendo con este asunto, reconoció, como no podía ser de otro modo, que el menor pasaba con su madre 242 días del año.

El Sr. Leovigildo , como reconoce en su Recurso, dice haber retomado el contacto con su hijo, y la verdad es que aunque ese contacto se tradujera en una breve visita en el Centro ya que éste no le autoriza a otro cosa, y sería deseable que aún así hubiera continuado, sin embargo le abandonó este repentino interés en cuanto se celebró al Juicio cuya Sentencia ahora Apela, ya que el único interés del Sr. Leovigildo , era condicionar el testimonio de los técnicos de menores, algo que no ha conseguido, dada su trayectoria, pues ya que de adverso se cita la extensa documental del Servicio de Menores, habrá que llamar la atención a la misma para poner de manifiesto, que allí se consigna que el padre se ha desentendido totalmente del menor (Folio 24) de la citada documental, y que la única que se ha ocupado de el es la madre, razón por la que tiene con ella al menor, todo el tiempo no lectivo.

Es más la idoneidad o no del Sr. Leovigildo como padre, se manifiesta en el desinterés en las necesidades de su hijo, por cuanto desde el día 3 de febrero de 2010, en que abandonó el domicilio familiar, no se ha preocupado del mismo ni atendido sus necesidades con contribución económica alguna, y este es una hecho irrefutable porque así lo reconoció a preguntas de este Letrado en el acto del Juicio y no solo eso, sino que, para el cumplimiento de la cantidad estipulada en la Sentencia, de 200€ mensuales, se ha tenido que interponer la correspondiente demanda de ejecución, que a día de hoy no sabemos si atenderá ó se tendrá que llegar al embargo de sus bienes, para que pueda cumplir a pesar de una situación económica desahogada. Ejec. Provisional 319/2010.

Por lo tanto es cierto que, dicho Centro asume las necesidades del menor en el tiempo que permanece en el mismo y que se limita a la manutención, pero no al resto de sus necesidades ya que ropa, asistencia sanitaria y demás necesidades, como actividades extraescolares, etc. están a cargo de la madre, como ya indicó el repetido técnico, y así consta en la documental citada de adverso.

En consecuencia, si algo ha quedado acreditado es que el Sr. Leovigildo puede tener cualquier virtud que se le quiera atribuir, menos la de ser apto para tener consigo a su hijo, ya que por no tener ni siquiera tiene domicilio fijo.

· Repele tener que leer como la contraparte indica que el "Juez a quo" no ha tenido en cuenta el interés del menor, cuando en su Sentencia lo primero que señala para tomar su decisión en cuanto a atribuir la guardia y custodia es precisamente este elemento.

Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia confirmando la impugnada de adverso, con expresa imposición de costas a la apelante.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

QUINTO.- .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en librar oficio al INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, dependiente del CONSELL DE MALLORCA, para que los técnicos que intervienen en el expediente relativo al menor Luciano EMITAN INFORME relativo a la conveniencia y idoneidad de cuál de los progenitores pueden asumir la guarda custodia del menor; la cual fue denegada por no haber sido solicitada en primera instancia, pudiéndolo haber sido, tal y como consta en el auto obrante al rollo de apelación.

SEXTO .- El primer señalamiento de la causa para deliberación y Fallo hubo se ser pospuesto a la vista de la ausencia en autos el DVD de la vista de 22.12.10, reclamándose al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Inca; y, asimismo, a la vista de la notificación de fecha 20.12.10, realizada al demandado por parte del Consell Insular de Mallorca, Departament de Benestar Social, Institut Mallorquí d'Afers Socials, relativa a una propuesta de cese de la guarda del menor Luciano , EXP. NUM001 , con declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración con suspensión de la patria potestad de los progenitores, obrando la misma al folio 500 de autos; y, asimismo, a la vista, al folio 508, de una Propuesta preliminar de la declaración de desamparo y tutela, con mantenimiento del acogimiento residencia; se dictó auto por la Sala al objeto de poner en conocimiento del Consell Insular de Mallorca, Departament de Benestar Social, Institut Mallorquí d'Afers Socials, de la existencia del presente procedimiento de divorcio contencioso y adopción de medidas, entre ellas la de guarda y custodia respecto del menor Luciano , instado por Dª Visitacion contra Dº Leovigildo , al objeto de que pudieran, en su caso, personarse y manifestar lo que conviniera a su derecho, y, asimismo, para que, en el plazo concedido, se procediera a informar a la Sala, con relación al expediente nº NUM001 , correspondiente al menor Luciano , del estado del mismo y, en su caso, de las medidas actualmente adoptadas, aportando, a su vez, copia del citado expediente.

ULTIMO .- Evacuadas las citadas peticiones y cumplidos los correspondientes trámites, se dio traslado de dicha documental a la partes y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que a su derecho conviniera; contestando únicamente la representación procesal de Dª Visitacion , quien aportó documento suscrito por el Técnico NUM003 del Servicio de protección al menor y atención a la familia, del que se dio nuevo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para informar al respecto, quienes tampoco evacuaron dicho traslado. Unida la documental al rollo de Sala, se pasó nuevamente éste para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Visitacion , ejercitaba acción contra Don Leovigildo en solicitud de declaración de divorcio respecto del matrimonio contraído en Pollença el 3 de noviembre de 2007, del cual nació el menor Luciano , el NUM002 de 2000, por lo que solicita la adopción de las medidas correspondientes, y, en concreto, que se le atribuya la guarda y custodia del menor y el uso y disfrute del hogar conyugal; que se establezca un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio; y que se acuerde, a cargo del demandado, una pensión de alimentos por importe de trescientos cincuenta euros mensuales, y una pensión compensatoria de importe cuatrocientos euros mensuales (400.-€). Pedimentos a los que se opuso el demandado, quien solicitó: que se le atribuyese la guarda y custodia del menor; que se establezca un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio; y que se establezca, a cargo de la actora, una pensión de alimentos de importe ciento cincuenta euros mensuales; y, con carácter subsidiario y para el caso de que la guarda y custodia del menor se atribuyera a la actora, que se establezca un régimen de visitas en su favor y que se acuerde una pensión de alimentos en la cantidad de doscientos euros mensuales (200.-€). En el acto de la vista las partes se ratificaron y el Ministerio Fiscal solicitó que se atribuyera la guarda y custodia del menor a su madre, Doña Visitacion , manteniéndose la patria potestad compartida, con una pensión de alimentos a favor del menor de doscientos euros mensuales (200.-€), gastos extraordinarios por mitades y visitas a favor del no custodio, consistentes en fines de semana alternos, desde el viernes hasta el domingo con pernocta.

La sentencia dictada en primera instancia, tras acordar el divorcio, dispuso en su Fallo una estimación parcial de la demanda atribuyendo la guarda y custodia del menor Luciano a su madre, con patria potestad compartida por los progenitores; estableció el correspondiente régimen de visitas (trascrito en el Antecedente primero de esta resolución); atribuyó a Doña Visitacion el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Port de Pollença; acordó una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de su padre, ascendente a doscientos euros mensuales (200.-€); todo ello, con pago por mitades de los gastos extraordinarios devengados por el menor; y, finalmente, denegó la pensión compensatoria solicitada por la actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en los términos transcritos en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la petición de la representación procesal de la parte apelante se concreta en la solicitud de dos medidas, por un lado, la relativa a la atribución de la guarda custodia del hijo menor de edad a favor del padre, con las medidas correspondientes, y, por otro, la que pretende una reducción de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre. Presentando entre sus motivos, en síntesis, que en ningún momento se ha aportado por la parte actora prueba alguna en que fundar la atribución, en la persona de la Sra. Visitacion , de la guarda y custodia del hijo común, y en que ésta tampoco ha acreditado el caudal o medios del alimentante ni las necesidades reales del menor; añadiendo que, por el contrario, la apelante ha acreditado la situación actual de tutela y de guarda del menor por parte del Consell Insular de Mallorca, así como los ingresos económicos, tanto del demandado como de la parte actora. Por todo, considera que la parte adversa solicita una pensión en cuantía excesiva, y, aunque el Juez a quo la ha rebajado, entiende que sigue siendo excesiva la fijada por el juez de primera instancia, especialmente habida cuenta de que la manutención del menor debe correr, no sólo a cuenta del padre sino también de la madre, y, además, el actual estatus del menor, interno en el Centro Padre Montalvo, no justifica tal pensión al ocuparse dicho centro de las necesidades básicas del menor, remitiéndose a la declaración del técnico DEL INSTITUT MALLORQUI D'AFERS SOCIALS DEPENDIENTE del CONSELL DE MALLORCA.

Argumentos que fueron negados por la parte apelada, quien sostiene: que el Técnico confirmó fue que, efectivamente, permanecía el menor en el Centro de lunes a viernes, los "periodos lectivos", y el resto del tiempo con su madre, no con sus abuelos; refiere que en la documental del Servicio de Menores se consigna que el padre se ha desentendido totalmente del menor y que la única que se ha ocupado de él es la madre, razón por la que tiene con ella al menor todo el tiempo no lectivo; asimismo, sostiene que el padre no cumplía el pago de la cantidad estipulada en la sentencia de instancia, ascendente a 200.-€ mensuales, por lo que se ha tenido que interponer la correspondiente demanda de ejecución; por ello, y si bien reconoce que el Centro del Consell Insular asume las necesidades del menor en el tiempo que permanece en el mismo, ello se limita a la manutención, no al resto de sus necesidades, ya que la ropa, asistencia sanitaria y demás necesidades, como actividades extraescolares, etc. están a cargo de la madre, como ya indicó el citado Técnico y así consta en la documental citada de adverso. Por todo lo cual, solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, relativa a la guarda y custodia del menor, la Sala observa, en primer lugar, que la contestación dada por el Consell Insular de Mallorca al requerimiento hecho por este Tribunal, al que nos hemos referido en los Antecedentes de la presente sentencia, es clara cuando afirma que el 22 de febrero de 2011 el Área de Protección al Menor y Atención a la Familia del IMAS resolvía lo siguiente:

1. Cesar la Guarda del menor y mantener el acogimiento residencial en el Centro Padre Montalvo, según lo dispuesto por resolución de 01/09/2008 y con efectos del 10/02/2011.

2. Declarar el desamparo y asumir la tutela administrativa del menor Luciano , con efectos desde el 10/02/2011.

3. Regular las relaciones familiares, estableciendo una visita semanal para los progenitores; En relación a Leovigildo de forma supervisada y en relación a Visitacion se mantendrán las mismas dinámicas acordadas con el Centro.

Se hace constar que el actual régimen de visitas consiste en salidas los fines de semana de viernes a domingo en el domicilio familiar con la madre y, en cuanto al padre, dispone de una visita semanal supervisada que no cumple.

Por otra parte, tanto desde el Equipo Comarcal de Inca, del Área de Protección al Menor y Atención a la Familia del IMAS, como por parte del Centro Residencial Padre Montalvo, donde el menor reside, se han llevado a cabo los protocolos de seguimiento e intervención indicados en el Informe Técnico emitido como propuesta de la medida de protección en vigor.

Se ha procedió igualmente a incorporar al Expediente del menor y, en los tiempos convenidos, los diversos informes de seguimiento emitidos por los recursos implementados.

Por otra parte, tanto desde el Equipo Comarcal de Inca, del Área de Protección al Menor y Atención a la Familia del IMAS, como por parte del Centro Residencial Padre Montalvo, donde el menor reside, se han llevado a cabo los protocolos de seguimiento e intervención indicados en el Informe Técnico emitido como propuesta de la medida de protección en vigor.

Se ha procedió igualmente a incorporar al Expediente del menor y, en los tiempos convenidos, los diversos informes de seguimiento emitidos por los recursos implementados.

Por lo tanto, la conclusión que alcanza la Sala es que, si bien, ciertamente, ha cesado la Guarda del menor y se mantiene el Acogimiento Residencial en el Centro Padre Montalvo, habiendo sido declarado el Desamparo y la Tutela Administrativa del menor Luciano , con efectos desde el 10/2/2011; no es menos cierto que, como sostiene la actora-apelada, la relaciones familiares han sido reguladas y el actual régimen de visitas consiste en salidas los fines de semana de viernes a domingo en el domicilio familiar con la madre y, en cuanto al padre, éste dispone de una visita semanal supervisada que no cumple.

Consecuentemente, debe considerarse como cierto y acreditado en autos que la madre sigue realizando una prestación económica y personal in natura importante al cuidar al niño todos los fines de semana, frente al padre, que únicamente tiene una visita semanal supervisada. En el mismo sentido se pronuncia, nuevamente, el Técnico nº NUM003 , que ya actuó como testigo en el acto del juicio oral, manifestando incluso que el menor está con la madre en vacaciones y que ésta se ocupa de cubrir los gastos derivados de las necesidades de su hijo, tales como ropa, medicamentos, revisiones odontológicas, y que, asimismo, acompaña al menor a las visitas médicas y atiende de forma adecuada a los requerimientos que en este. Dice, en concreto, el documento aportado en la alzada por la apelada (al cual también nos hemos remitido en los Antecedentes de esta sentencia y que no recibió contestación de la contraparte), que:

" En relación a su solicitud de fecha 28 de febrero de 2012, mediante el presente escrito, se procede a dar respuesta, en la medida de lo posible, a su petición: Se hace constar que las visitas y salidas familiares de Luciano , están teniendo lugar únicamente con la madre del menor referenciado, la Sra. Visitacion , y que éstas se producen todos los fines de semana de viernes a domingo en el domicilio familiar con la madre además del disfrute completo de los periodos vacacionales que se acuerdan entre la familia y el propio centro de acogida. Se deja constancia de que la Sra. Visitacion se muestra colaboradora en aquellas demandas que desde el centro se le hacen en relación a las necesidades de su hijo (adquisición de ropa, acompañamientos a las visitas médicas, medicamentos, revisiones odontológicas, etc...) y, atiende de forma adecuada a los requerimientos que en este sentido, se hacen por parte del centro. ".

Por consiguiente, y sin perjuicio de la vigencia de las antedichas medidas administrativas, las cuales suspenden el régimen de guarda y custodia y la patria potestad ( art. 172 del Código Civil ), lo cierto es que la madre sigue realizando una función necesaria para con su hijo, consustancial a su condición paterno filial, sin que el padre aporte la misma dedicación y colaboración, pero pudiendo éste, como lo ha entendido el Magistrado-Juez de instancia, contribuir económicamente al mismo fin. Por ello, no se justifica la total supresión de la pensión de alimentos, que no queda cubierta plenamente por la Administración, pues en parte es satisfecha por la madre en los amplios periodos en que está con ella, cubriendo ésta, además de la comida y vivienda en tales periodos, la ropa y determinados gastos farmacéuticos, todo lo cual es preciso en orden a salvaguardar convenientemente las necesidades básicas del menor. En dicho sentido, debe tenerse presente que el apelante no aporta argumentos en que justificar una extinción de la obligación de pago de dicha pensión, y, de hecho, sigue reclamando en la alzada la atribución de la guarda y custodia para sí, con el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo a la madre, remitiéndose a lo pedido en su día en el escrito de contestación a la demanda, haciendo así propio el argumento de que, pese a la existencia de una resolución Administrativa suspendiendo la guarda y custodia y la patria potestad, no deja de justificarse el pago de una pensión de alimentos. Por otro lado, la defensa de la parte apelante no ataca propiamente los argumentos de la sentencia de instancia en los que se sitúa al demandado ante una situación económica mejor que la de la actora. No obstante, en las actuales circunstancias, considera la Sala suficiente una prestación de las llamadas mínimas , situadas en orden a los 150.-€ mensuales, habida cuenta de que el periodo que el niño está con la madre es, ciertamente, más reducido que en las situaciones de guarda y custodia plenamente ejercitada por un progenitor concreto, cubriendo la Administración una buena parte de los gastos de mantenimiento del menor.

Todo ello, bien entendido, que el régimen de guarda y custodia materno fijado en la sentencia de instancia, el cual pudiera retomar validez en caso de cese de la situación de Desamparo y Tutela Administrativa del menor, no puede ser revocado a favor del padre al no haber neutralizado éste con sus motivos apelatorios las razones dadas en la sentencia de instancia en orden a entender que la asignación a la madre favorece mejor el principio del " favor filii ", esto es, la necesidad de atender en todo caso al superior interés del hijo, por encima, incluso, del de sus progenitores. Estando mostrando la madre una mejor disposición para con el hijo que la mostrada por el padre, tal y como se deriva de la prueba obrante en autos, referida en la sentencia de instancia, así como reiterada en las informaciones administrativas antedichas; de todo lo cual se desprende que el menor ha convido con su madre desde la separación de hecho, con independencia del tiempo que pasa tutelado en el centro Padre Montalvo, durante el cual, como también hemos visto, la dedicación materna sigue siendo superior. Debiendo primar, en todo caso, dicho principio general en la decisión a adoptar (en tal sentido: Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 30 de noviembre de 1990 y de normas de derecho interno tales como el art. 39.2 de la Constitución , los arts. 92 , 103 , 154 y 159 del Código civil , y Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del Menor),

Por consiguiente, se debe estimar solo en parte el recurso de apelación, rebajando la pensión de alimentos a las suma de 150.-€ mensuales, los cuales serán actualizables en el modo dispuesto en la sentencia de instancia, cuyos demás pronunciamientos se confirman, sin perjuicio de la validez de las medidas administrativas conforme a lo dispuesto en el Código Civil y legislación concordante.

ÚLTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Leovigildo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Pedro Puigdellivol Alou, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 24 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas instado por Dª Visitacion , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio del Barco Ordinas; procedimiento seguido con el número 319/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) La rebaja de la pensión de alimentos impuesta en la sentencia de instancia con cargo al padre, hoy apelante, la cual queda fijada en ciento cincuenta euros (150.-€) mensuales, los cuales serán pagaderos y actualizables en el modo ya dispuesto en la resolución apelada.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello sin perjuicio de la validez de las medidas adoptadas por la Administración pública, relativas a la declaración de Desamparo y Tutela administrativa del menor Luciano , que estarán informadas por el Código Civil y la legislación concordante.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.