Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 380/2009 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00287/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 380/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1428/07

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

Deliberación el día: 23 de marzo de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 287/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 380/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1428/07, sobre "Reclamación de Cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 25.214,56 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CONSTRUCCIONES ALUCENCIA S.L , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo; como APELADO: PROESGA S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Losa Romero.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 26 de enero de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Losa Romero, en nombre y representación de Proyectos y Estudios de Galicia S.L. debo condenar y condeno a la demandada Construcciones Alucencia S.L. a que pague a la actora la cantidad de veintidós mil ochocientos dos euros con diez céntimos (22.802,10 €), más los intereses de demora previstos en art. 7 de la ley 3/2004 , a computar desde el 16 de diciembre de 2006. Con imposición de costas a la demandada. Y debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de construcciones Alucencia S.L. Con imposición de costas a la reconviniente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, así como los hechos probados. Sin embargo hay un error de cálculo en el segundo, pues la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda (25.214,56 euros) y la suma de las opuestas en la contestación (2.324,22, 17.571,19 y 2.412,46, en total 22.307,87 euros) asciende a 2.906,69 euros, considerablemente mayor que la señalada en el referido fundamento, dato que hace más patente todavía la incoherencia lógica de pedir la desestimación íntegra de la demanda, cuando se admite la realidad de la deuda por la diferencia (véase también el hecho segundo de la contestación). Por otra parte eso veda por sí solo, como es fácil colegir, la posibilidad de éxito total de la apelación.

SEGUNDO.- El alcance del recurso determina que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y, en consecuencia, opera plenamente el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- El recurso versa esencialmente sobre la valoración de la prueba, por considerar errónea la llevada a cabo en la sentencia impugnada. La alegación segunda postula que está probado que existía la bonificación por entrega de la fachada antes del veinticinco de agosto de 2006, conocida y aceptada por la actora. En ella se refiere al documento contractual y al interrogatorio de ambas partes. Ciertamente el primero, respecto al plazo de entrega, establece que "el suministrador se compromete a ejecutar los trabajos a realizar en la fecha que el cliente proponga", pero tal fecha no figura en lugar alguno del documento, con lo que no prueba nada al respecto. Tampoco lo hace en su favor el interrogatorio de la parte demandada ( artículo 316, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); en cualquier caso se invoca que la actora conocía la existencia de la bonificación y el plazo, y el mero conocimiento no equivale a la asunción de obligaciones. Tampoco el interrogado en representación de la actora respondió con evasivas, sino de modo concordante con su postura procesal. Aunque a efectos dialécticos se admita como fecha final del plazo de ejecución la propugnada por la apelante, la apelada terminó la obra subcontratada antes de ella, pues no solo se expide la factura final el veintisiete de julio anterior, sino también se reconoce así en el documento número dos de la contestación ("los trabajos de instalación de la fachada por parte de PROESGA habían terminado antes del 25/08/06, por lo que la fecha del hito estaba cumplida por vuestra parte") y en el número cinco (folio 80), que la presupone acabada antes del uno de agosto.

CUARTO.- La alegación tercera analiza la testifical para respaldar su tesis. La del Sr. Luis Miguel contradice la documental a que se refiere, de la que fue redactor, pues una de las actas indicadas no existe (están numeradas y las datadas el diecisiete y el veinticuatro de octubre de 2006 llevan los números 30 y 31, por lo que no puede haber otra del veinte) y en las otras tres no aparece ningún asistente a la reunión por la actora. Es más, en la del ocho de agosto un asistente por empresa distinta de las partes muestra un informe de la actora, en la de cinco de septiembre, aunque se refiere a indicaciones de la demandante, sin duda las trasladó la empresa dicha por lo dicho en la precedente del veintidós de agosto y porque a ella se refiere lo acordado y en la del doce del mismo mes la misma reitera su compromiso; en la del diecinueve posterior la repetida empresa entrega el informe "remitido" por la actora y en la de diez de octubre se reseña que la actora "envió" cierta documentación. Cabe notar que tales actas se aportaron para justificar "que hubo comunicaciones entre ambas empresas en las que queda constancia" de " ... que hay defectos y errores en la ejecución", no la presencia de la actora en las reuniones que documentan. Es verdad que testigos propuestos por esta declararon haber asistido a reuniones, pero no se justificó que sean las documentadas en las actas en cuestión, que, aparte de no mencionar a la apelada entre los asistentes, tampoco reseñan su intervención en ellas. Por lo demás no parece excesivo notar que la demandada tampoco aparece designada como empresa asistente a ninguna de las reuniones meritadas. De los restantes testigos nada se arguye con apoyo en la declaración del Sr. Damaso y la del Sr. Jenaro solo apoya el conocimiento del alegado hito (ya se razonó antes sobre su relevancia), pero respalda la terminación en julio, discute la realidad del defecto de algunas sujeciones y reitera el carácter meramente estético de otros; por otra parte la recurrente niega ahora fiabilidad a las declaraciones de ambos, cuando no fueron controvertidas esencialmente por ella en el juicio, ni hay elementos de juicio que las contradigan.

QUINTO.- El recurso invoca las testificales propuestas por la ahora apelante para reiterar en algunos aspectos datos contenidos en las actas, en particular sobre problemas en la ejecución. Por ello parece más adecuado acudir a tales documentos, en particular a los textos marcados por la ahora apelante. En el acta número cuatro (uno de agosto de 2006) figura lo siguiente: "Quedó indicada la necesidad de tener una certificación de la colocación de la fachada cerámica según especificaciones del fabricante, con el visto bueno de la Dirección Técnica. Anton informa de que mañana día 2, por la tarde, esperan la visita de Porcelanosa y Proesga, con el fin de ver la ejecución de la obra y actuar en consecuencia"; no hay referencia expresa a defectos. En el acta número cinco (ocho de agosto) aparece " Anton muestra el informe redactado por Proesga sobre la visita realizada a la obra el día 02/08/06. En él no se indica qué tipo de actuación es necesaria para la reparación de los defectos detectados. Visto lo cual, y una vez constatado de que están desmontando y volviendo a montar partes de la fachada, se insta a Anton a que les cite para la próxima reunión de obra, día 22, y aporten a la Propiedad y a la Dirección Técnica un certificado de garantía de la fachada"; no se aportó a las actuaciones el informe mencionado y no parece que se le atribuya importancia a los defectos, pues solo se interesa un certificado de garantía. En el acta número seis (veintidós de agosto) se dice: "Sobre la fachada se verifica con el representante de Porcelanosa que la ejecución de la fachada transventilada no es correcta con lo que se les solicita que, de conformidad con la DF de la obra, establezcan los criterios de aceptación de la misma que tienen especificados como fabricantes, así como informe independiente por laboratorio del grado, individualizado por elementos y ubicación, del cumplimiento de la misma. Para acelerar el proceso se trasladará requerimiento a Porcelanosa"; tampoco se especifican tipo e importancia de la incorrección. En el acta número siete (cinco de septiembre) se reseña: "La fachada disponía del hito de cumplimiento para el 25/08 y por diversas causas este no ha sido cumplido. Se ha planificado la nueva disponibilidad de la misma habiéndose fijado para el viernes 15/09. PORCELANOSA y PROESGA (suministradores e instaladores) indican que la falta de calidad de lo ejecutado se centra principalmente en inexactitudes en el replanteo de perfiles y la posible expansión de las espumas de aislamiento. Aportan DIT del sistema. Se estudiará la documentación indicando las observaciones oportunas por DEGW y TELEFONICA"; tampoco hay concreción.

SEXTO.- En el acta número veinticinco (doce de septiembre) se relata: "Se recuerda el compromiso adquirido en la anterior reunión, de día 05/09, de entrega de fachada, con remates incluidos, el día 15/09. Anton reitera su compromiso. Asimismo se indica que Proesga debe emitir tanto el informe en el que se detallen los problemas surgidos y las soluciones que se han adoptado, como la garantía de la obra realizada. Una vez recibido el informe-garantía de Proesga, se reclama, conforme a la solicitud realizada en la reunión del día 22/08 , para, una vez revisado, dar aprobación definitiva la DT"; la brevedad del plazo (tres días) no sugiere que los defectos sean relevantes y se incide sobre todo en la documentación. En el acta número veintiséis (diecinueve de septiembre) se hace referencia al incumplimiento del compromiso de Anton y a no ser suficientemente explicativo el informe de Proesga. En el acta número veintisiete (veintiséis de septiembre) se insiste en dicho incumplimiento y Anton pide contestación por escrito al informe de Proesga. En el acta número veintiocho (tres de octubre) se refleja: " Anton solicitó a DEGW una contestación al de Proesga. En su respuesta, la DT se ha mostrado en desacuerdo con la ejecución de la fachada. En consecuencia, se requiere del contratista para esta semana sin falta: en primer lugar, un informe histórico detallado de los trabajos realizados en la fachada, desde su colocación hasta el momento actual, (problemas detectados, soluciones adoptadas, desmontajes realizados, montajes efectuados y valoración del estado real). En segundo lugar, si se han detectado zonas deficientemente ejecutadas, el plan de actuación previsto para su reparación, (problemas, soluciones, actuación y plazos de ejecución). Y en tercer lugar, y una vez que la fachada se considere que está correctamente ejecutada, bien ahora, bien después de las actuaciones pertinentes, un certificado de garantía, donde se recoja que dicha ejecución ha sido acorde al DIT del fabricante. Entregada la documentación requerida, y una vez analizada, DEGW informará en la reunión del día 10/10"; como se desprende de lo transcrito, la dirección técnica no da por cierto que haya deficiencias. En el acta número veintinueve (diez de octubre) se narra: "Otra remesa equivocada de material para el muro cortina ha impedido rematar la fachada. Sin fecha de terminación. Una vez que Proesga envió el , se realizó una multiconferencia entre todas las partes implicadas, en la que se estableció que la DT marcaría las zonas donde se realizarían catas para observar la calidad de ejecución de la fachada ... realizadas las catas y en la siguiente reunión la DT comprobará el estado real de la fachada y decidirá las actuaciones a realizar"; la conclusión es la misma del acta anterior.

SÉPTIMO.- En el acta número treinta (diecisiete de octubre) se señala: "El muro cortina sigue sin terminarse, aunque se ha confirmado que el material que falta llega a obra mañana 18/10. Se espera ver finalizada esta actividad el martes que viene. Todas las actuaciones han transcurrido conforme lo establecido en la anterior reunión. La DT ha comprobado el estado real de la fachada y emitirá su informe, donde se reflejarán los trabajos a realizar para conseguir la aceptación final de la fachada"; tampoco hay concreciones relevantes. En el acta número treinta y uno (veinticuatro de octubre) se indica: "El muro-cortina está en remates. Se acabará esta semana. La DT comprueba el estado de la fachada una vez realizados los arreglos solicitados, señalándose unas zonas (muy puntuales) en las que deberían alargar la perfilería y colocar los tornillos que faltan. En esta semana quedará totalmente subsanado y, una vez que DT dé su visto bueno definitivo, Porcelanosa emitirá el certificado de calidad correspondiente"; ahora se mencionan unos defectos de escasa extensión ("zonas muy puntuales") y poca importancia aparente. En el acta número 32 (treinta y uno de octubre) se dice: "La DT comprueba que los pequeños defectos detectados ya han sido subsanados, por lo que da su visto bueno definitivo. Porcelanosa emitirá ahora el certificado de calidad requerido"; los defectos se califican de "pequeños", con plena corroboración de lo inferido de la anterior. Las restantes actas solo se refieren al certificado de Porcelanosa.

OCTAVO.- Del análisis de las repetidas actas no se desprende en absoluto, como ya quedó anticipado, que haya habido graves defectos en la prestación de la actora, ni que la reparación de los existentes no hubiera podido efectuarse antes del veinticinco de agosto de haberse requerido oportunamente (actas números cinco y treinta y uno), ni, mucho menos, que esos defectos supongan, con independencia de los retoques exigidos, que la fachada no estaba terminada al expedir la factura final. En realidad hay una carencia de prueba sobre todo ello que ha de redundar en perjuicio de la recurrente, que no se exoneró de la carga que le atañía al respecto ( artículo 217, 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De todos modos no ha de olvidarse que las meritadas reuniones conciernen al cumplimiento de las obligaciones de la apelante, aunque, pese a la cesión del contrato consentida por la comitente (folios 74 y siguientes, especialmente el acuerdo 1 en el 76), quien asiste a ellas es la cedente, que, vista la asunción de las actas, parece actuar en nombre de aquella. La relación entre las partes del proceso se rige por el contrato otorgado por ellas ( artículos 1.091 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del Código Civil ), conforme a cuya cláusula segunda la demandada debía comunicar de forma fehaciente cualquier disconformidad con las certificaciones de obra en el plazo de dos días contados desde su recepción, de modo que, de no hacerlo, se entiende aceptada la obra certificada y habrá de proceder a su pago en la forma convenida. La factura emitida el veintisiete de julio de 2006 incorpora la certificación de obra, en exacta coincidencia con la descripción del presupuesto integrado en el contrato: Al contestar a la demanda, pese a la expresa alegación del hecho tercero, nada se adujo al respecto, por lo que ha de concluirse que dentro del plazo contractualmente establecido no hubo manifestación de disconformidad; de todos modos la carga de probarla recae sobre la demandada al ser imposible para la actora demostrar su inexistencia.

NO VENO. En relación con la bonificación ligada al denominado hito de fachada tampoco se probó que la actora asumiese contractualmente responsabilidad alguna; al contrario resulta extraño que en otro caso, dada su aducida relevancia para la demandada, no se haga mención alguna al respecto en el documento contractual suscrito por ambas. De todos modos ha de decirse que el documento número cuatro de la contestación es anónimo (puede ser de otra obra o entre partes diferentes) y de hecho la fecha indicada en él (siete de julio de 2006) no coincide con la propugnada por la parte ahora apelante. Así mismo en la parte ya transcrita del acta número ocho aparece que el hito "por diversas causas ... no ha sido cumplido" y una nueva fecha posterior (quince de septiembre), cuya eficacia se desconoce, por lo que no cabe descartar que suponga una prórroga, aparte de que ni siquiera aparece explícito que entre esa diversidad de causas esté la actuación de la recurrida. No parece preciso insistir en la ausencia de prueba del importe de la discutida bonificación, aunque, en la tesis de la reconviniente de atribuir la responsabilidad de su alegada pérdida a la actora, no resulta coherente reclamarle solo la que se dice ser quinta parte de aquella, pues, en buena lógica, debería pretender el pago de la totalidad, incoherencia que no refuerza precisamente su postura, habida cuenta de que ni siquiera se trata de justificar la reducción.

DÉCIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el procurador Sr. Castro Bugallo, confirmamos la sentencia apelada e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.