Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2825/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 2825.12-T

Nº. Procedimiento: 472/10 (Incidente del proceso concursal Nº 525/05)

Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 4 de junio de 2012

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos sobre incidente concursal nº 472/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla, promovidos por D. Ovidio , representado por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, contra la Administración Concursal de la entidad FUNDICIONES CAETANO S.A., contra la entidad mercantil FUNDICIONES CAETANO S.A., representada por la Procuradora Dª. María Dolores Ponce Ruiz, y contra el FOGASA, representado por el Sr. Abogado del Estado; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de marzo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que debía estimar parcialmente la demanda incidental interpuesta por Ovidio , debiendo la AC reconocerle un crédito concursal en la suma de 20.376,56 € (indemnización por despido improcedentes) y otro crédito concursal por salarios de tramitación a contar desde el 18/7/08 hasta el 31/7/09."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 4 de junio de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el escrito inicial de este incidente concursal su promotor D. Ovidio , solicitó que se le reconociese un crédito de 170.451'56 € (20.376'56 € en concepto de indemnización por despido, y el resto ascendente a 150.075 €, en concepto de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la Sentencia o hasta que hubiera encontrado el trabajador otro empleo), crédito dimanante de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el día 11 de febrero de 2010, que declaró la improcedencia del despido del Sr. Ovidio de la entidad concursada FUNDICIONES CAETANO S.L., condenando a esta entidad a la readmisión o al abono de las indicadas cantidades. Solicita el demandante que se le reconozca el crédito y se califique como crédito contra la masa, de acuerdo con el art. 84.2.5º de la LC , ya que a la fecha del despido (18 de julio de 2008), FUNDICIONES CAETANO S.A. no se encontraba bajo los efectos del concurso.

A esta pretensión se opuso tanto la concursada como la administración concursal, alegando esta última que el 31 de julio de 2009 fue aprobado un ERE que afectaba a la totalidad de la plantilla de FC, con extinción de la totalidad de los contratos de trabajo por causa de carácter económico y productivo tras cierre de empresa, por lo que los salarios de tramitación que cabría reconocer serían tan solo hasta el 31 de julio de 2009. También alegaba que el crédito debía de ser calificado como crédito concursal por cuanto el Juez de lo Mercantil aprobó el convenio con los acreedores mediante sentencia de 13 de marzo de 2007, por lo que el crédito no nació en un contexto concursal sino estrictamente negocial, considerando que los créditos posteriores a la aprobación del convenio no son créditos contra la masa sino concursales.

El Juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia que estimaba parcialmente la demanda, calificando el crédito de concursal en la suma de 20.376'56 € más la suma correspondiente a los salarios de tramitación desde el 18 de julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2009, fecha del ERE.

Contra esta Resolución se alza el demandante para insistir en sus pretensiones iniciales, es decir, el reconocimiento del importe de los salarios de tramitación en la suma de 150.075 €, y en que el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

SEGUNDO .- Alega en primer lugar el apelante que el importe del crédito reconocido es inferior al que realmente corresponde, determinado por Sentencia firme del TSJ de Andalucía de 11 de febrero de 2010 , la cual condena a FUNDICIONES CAETANO S.A. a que abone al trabajador despedido improcedentemente el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo el trabajador, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, conforme a lo que establece el art. 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Debe reconocerse la razón al recurrente en este punto porque el crédito que el demandante pretende que le sea reconocido en el concurso es un crédito laboral que ha sido declarado en una Sentencia firme dictada en un proceso por despido disciplinario, la cual condena a la entidad concursada a abonar al trabajador que despidió de forma improcedente los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de Sentencia el 18 de febrero de 2010 . Siendo tan clara la Sentencia en cuanto al período de tiempo que debe abarcar el pago de los salarios que el trabajador dejó de percibir y que le deben ser abonados, y tratándose de una Resolución firme, la cuantía del crédito que se comunica en el concurso ha de ser reconocida en los estrictos términos en que se establece por la Sentencia. El crédito del demandante en la cuantía cuyo reconocimiento solicita en este concurso está declarado en sentencia firme y constituye cosa juzgada, no pudiendo, por tanto, ser desconocido, reducido o controvertido por nadie. Es una cuestión ya decidida por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y lo resuelto por ese Tribunal es cosa juzgada que no puede ser alterado ni modificado de ninguna manera. Ante un crédito declarado en sentencia judicial firme no cabe sino su reconocimiento en el concurso en la cuantía establecida en la Resolución judicial. Lo contrario supondría una vulneración del artículo 18.2 de la LOPJ , y del artículo 86.2 de la LC que dispone que se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes.

FUNDICIONES CAETANO S.A., parte demandada en el proceso concursal, pudo comunicar al TSJ durante la tramitación que se aprobó un ERE extintivo de la totalidad de los contratos de trabajo el 31 de julio de 2009, a fin de que fuese tomado en consideración a los efectos oportunos por la Sala de lo social que dictó la Sentencia. Nada comunicó a la Sala sin embargo, ni tampoco le hizo indicación alguna sobre esta circunstancia cuando el 22 de febrero de 2010 presentó ante la Sala de lo social del TSJ escrito ejercitando la opción a favor de la indemnización al trabajador con extinción de la relación laboral (documental a los folios 45 y 46 de las actuaciones). Así pues, FC pudo haber planteado esta cuestión ante la Sala de lo Social que debía pronunciarse sobre la demanda de despido disciplinario en el recurso de suplicación nº 2.240/09. Al no hacerlo, dictándose Sentencia en los términos antes indicados, no cabe que en el proceso concursal se proceda de manera contraria a los estrictos términos de la Sentencia firme, fijando el crédito por salarios de tramitación en cuantía distinta de la establecida por ésta.

En consecuencia, la Sentencia apelada ha de ser revocada en este punto, declarando que el importe de los salarios de tramitación que han de ser reconocidos al demandante ascienden a la suma reclamada de 150.075 €, correspondientes al periodo 19 de febrero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2010, fecha de la notificación de la Sentencia del TSJ de 11 de febrero de 2010 .

TERCERO.- El otro motivo que sustenta el recurso de apelación se refiere a la calificación del crédito. El recurrente está disconforme con su calificación como concursal y pide que se califique como crédito contra la masa.

La interpretación del artículo 84.2.5º de la LC no es una cuestión pacífica. En torno a ella han surgido dos posiciones. La de quienes entienden que los créditos generados en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, incluyendo los laborales, tras la aprobación del convenio no pueden ser calificados de créditos contra la masa porque es necesario que el crédito nazca estando vigentes todos los efectos de la declaración de concurso, es decir, en un marco propiamente concursal, lo que no acontece tras la aprobación del convenio, pues desde su eficacia cesan los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que en su caso se establezcan en el propio convenio, y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42 ( art. 133.2 LC ).

La otra postura es la de quienes mantienen que los créditos surgidos entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio son créditos contra la masa para de esta forma favorecer que los acreedores presten apoyo financiero al concursado, sin el cual el convenio corre riesgo de fracasar, siendo un principio informador de la normativa concursal el de favorecer el convenio entre deudor y acreedores. Y no resulta acorde con este principio que el crédito concedido para financiar la actividad profesional o empresarial del deudor tras la aprobación del convenio y con la finalidad de facilitar su cumplimiento, haya de ser calificado de crédito concursal.

Esta disyuntiva interpretativa sobre el art. 84.2.5º de la LC vigente en el momento en que se generó el crédito del demandante, ha de ser resuelta en este momento siguiendo el criterio de la interpretación auténtica, que es la efectuada por el propio legislador. La Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003 de 9 de julio ha abordado esta cuestión, y ha procedido a la modificación del precepto citado eliminando la referencia a la aprobación del convenio. En el apartado V del Preámbulo de la Ley 38/2011 se aportan las razones de la reforma y de la solución interpretativa del legislador a la controversia que se había planteado en la jurisprudencia sobre esta cuestión. Así, afirma que otro de los valores de la reforma es el que pretende favorecer la solución conservativa del concurso. A tal propósito responde "la consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de este "dinero nuevo" que contribuye a la continuidad de su actividad."

Ante tan clarificadora declaración legislativa sobre la consideración de los créditos nacidos tras la aprobación del convenio, la divergencia existente en torno a la interpretación del artículo 84.2.5º de la LC en su redacción anterior, ha de resolverse a favor de la que el propio legislador ha efectuado a través de la indicada reforma clarificadora de la norma, máxime teniendo en cuenta que esta línea interpretativa también tenía acomodo sustentado en sólidas razones en la redacción del precepto vigente a la fecha de la generación del crédito reclamado.

Por consiguiente, el recurso de apelación también ha de ser estimado en este otro motivo, debiendo calificarse el crédito del demandante como crédito contra la masa.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la instancia, no ha lugar a hacer expresa imposición ya que el asunto presentaba serias dudas de derecho en razón de las diferentes interpretaciones existentes ( art. 394.1 LEC ).

Por lo que respecta a las costas originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de D. Ovidio , contra la Sentencia dictada el día 28 de marzo de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en el incidente concursal Nº 472/10, procedente del proceso concursal Nº 525/05, del que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Ovidio , declaramos:

1º.- Que el importe del crédito del actor por salarios de tramitación asciende a 150.075 €.

2º.- Que debe reconocérsele al demandante un crédito por el importe total de 170.451'56 €.

3º.- Que el importe total del crédito reconocido, tanto el indemnizatorio como el correspondiente a salarios de tramitación, debe calificarse como crédito contra la masa.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-