Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 332/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000332/2012

M

SENTENCIA NÚM.:287/2012

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diecisiete de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000332/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000106/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, entre partes, de una, como demandado apelante a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña SARA BLANCO LLETI, y asistido del Letrado don JAVIER GILSANZ USANAGA y de otra, como demandante apelada a MECANIZADOS GARRIGUES SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª ANGELES MONTORO CERVERO, y asistida del Letrado don JOSE-FRANCISCO SANZ LLORENS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA en fecha 6 de febrero de 2012 , contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la mercantil Mecanizados Garrigues S.L., representado en juicio por la procuradora de los Tribunales Dª. Angela Montoro Cervero contra la mercantil Banco Español de Crédito SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Blanco Lleti, y en consecuencia; declaro la nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato suscrito entre las partes de fecha 26 de Enero del año 2007, consiste en "permuta financiera de tipos de interés", y consecuentemente la nulidad de las liquidaciones efectuadas como consecuencia del mismo, con devolución reciproca de las cantidades entregadas con el interés legal del dinero; respecto de las costas procesales causadas, se imponen las mismas a la mercantil demandada".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 4 de Alzira dictó sentencia, con fecha 6-2-12 , que estimaba la demanda interpuesta por MECANIZADOS GARRIGUES SL y declaraba haber lugar a la nulidad del contrato suscrito entre dicha entidad y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA con fecha 26-1-07 por vicio en el consentimiento, contrato consistente en permuta financiera de tipos de interés, y, en consecuencia, declaraba la nulidad de las liquidaciones efectuadas como consecuencia del mismo, con devolución de las cantidades entregadas, recíprocamente, más el interés del dinero, con imposición de costas a la demandada. Argumentaba la sentencia que se trataría de error excusable dado que el actor no es experto en materia financiera, y, teniendo en cuenta la complejidad del contrato suscrito, el mismo debía haber sido debidamente informado en cuanto a las consecuencias negativas, importe, costes de cancelación y demás, y que, de haberlo conocido adecuadamente, no hubiera suscrito el mismo, debiendo habérsele prestado información suficiente, no información sesgada, sin que se realizara un estudio de la empresa de la actora, por lo que concluye en la forma expuesta.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación el demandado, que alegó, como motivos de recurso, los que seguidamente se expresan:

Tras realizar una relación de hechos, alegó infracción de los artículos 1258 , 1262 , 1265 y 1266 CC , así como doctrina jurisprudencial que los desarrolla e interpreta. El error que se invoca ha de ser probado, afectar a los elementos esenciales y ser excusable para quien lo padece, teniendo un sentido "excepcional muy acusado", ya que opera la presunción de validez del contrato, lo que exige una aplicación restrictiva de la apreciación del error, y, en este caso, sólo se sustenta en las alegaciones de la demandante. No es contrato que precise de grandes conocimientos y fue el propio gobierno el que instó a las entidades bancarias a ofrecer estos productos a los clientes que contaran con préstamos adscritos a un tipo de interés variable. El contrato suscrito era conocido por el demandante, ya que era el segundo que firmaba, tras el de 25 de Enero de 2006. Es un cliente con capacidad financiera suficiente para comprensión de fondos de inversión, imposiciones a largo plazo y otros derivados financieros: esta parte niega que se trate de resaltar que es una experta en la contratación, sino que ha demostrado suficiente capacidad, para contratar ciertos productos, además de la pignoración de los derechos que ostenta en virtud de dichos contratos. Además en ambos contratos se recogen reconocimientos de la actora - declara conocer y aceptar riesgos del contrato -cláusula cuarta- ,invocando en tal sentido, sentencia de 21 de Noviembre de 2011 de esta misma Sección , e incidiendo que el contrato recoge advertencia bien visible sobre el riesgo de la operación. A ello ha de añadirse que los empleados de la demandada informaron de los riesgos, y así resulta de la testifical de la Sra. Laura , prueba practicada al efecto, pese a lo cual la juzgadora concluye que tal información fue sesgada e indujo a error a la actora, que pensó que contrataba un seguro -lo que deduce de la expresión "asegurara" utilizada por la testigo- , lo que no puede extraerse de la expresión utilizada, ya que, efectivamente, este contrato es de "cobertura", sin que sea cierto que en modo alguno se explicaran únicamente las bondades del producto, sino también sus inconvenientes. Finalmente, incidió en que no hay nulidad, porque el error es excusable, porque si desconocía los riesgos del contrato no fue por falta de información, pese al aviso importante contenido en el propio documento, ya aludido.

No aplicación al contrato de la Ley 47/2007 de Modificación de la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. No son aplicables tales normas puesto que el contrato se firmó en Enero de 2007, y la normativa se publicó en BOE de Diciembre de ese año. No cabe cancelación anticipada para ninguna de las partes si el escenario no es beneficioso, y la cláusula, ciertamente, está amparada en el artículo 1255 CC , la cantidad a abonar está determinada contractualmente, y consiste en la cantidad vencida e impagada, así como en la que determine el banco de acuerdo con los precios de mercado existentes en aquel momento.

Por lo expuesto, solicitó la revocación de la sentencia en los términos expresados.

La parte contraria se opuso al recurso planteado, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en los términos expuestos

SEGUNDO .- La Sala tan sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

a) En relación con la normativa de aplicación -que si bien es el segundo motivo de recurso, consideramos, por razones sistemáticas, ha de ser abordado en primer lugar, compartimos la opinión del recurrente. De hecho, sobre tal cuestión, la reciente Sentencia dictada en rollo 248/12, de 9-7-12, número 270/2012, de esta Sala , afirma lo que sigue:

"Respecto del contrato suscrito en 2007 se alegaba la ausencia de cualquier clase de información objetiva y veraz sobre las obligaciones que realmente aceptaba la actora, la existencia de una previa publicidad engañosa respecto de la auténtica causa y finalidad del contrato, la ausencia de una debida evaluación sobre el cliente y su capacidad para comprender el alcance y consecuencias de las obligaciones, especialmente en relación con la posibilidad de sufrir considerables perjuicios patrimoniales y la ambigüedad y oscuridad de las cláusulas contractuales en lo que respecta a los eventuales perjuicios. Llegados a este punto se hace preciso indicar que, pese a la fundamentación jurídica que se pretende de aplicación al caso por la entidad actora, y dadas las fechas de la contratación de ambos productos financieros no es de aplicación la normativa contenida en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, (en vigor el 17 de febrero) sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre; Real Decreto -cuyo artículo 73 regula el denominado test de conveniencia- y que incorpora al derecho español la Directiva 2006/73/CE de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y que también traspone los artículos 3 y 4.1 de la Directiva 2007/16/CE de la Comisión de 19 de marzo de 2007 que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo. Si es de aplicación, por el contrario, la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, según redacción vigente a la fecha de contratación, ( Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisión de los conglomerados financieros y por la que se modifican otras leyes del sector financiero), cuyo artículo 79 -Titulo VII Normas de Conducta- establecía como principios a seguir por las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y mantener a éstos siempre adecuadamente informados; en definitiva, como decíamos en la Sentencia de 6 de octubre de 2010 (Pte. Sr. Caruana), que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume".

b) Continuaba la resolución citada expresando, en cuanto al error invalidante que:

"Ciertamente esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas resoluciones anteriores en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de los contratos de permuta financiera o swaps, habiendo indicado -por todas, la ya citada Sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/2010 . Pte. Sr. Caruana)- que "La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso". Es por ello que las numerosas citas de sentencias que ambas partes litigantes refieren en sus respectivos escritos no pueden determinar el contenido de la presente resolución pues, en definitiva, ha de estarse al resultado probatorio de los autos teniendo en cuenta que, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 7 de noviembre de 2001 , "La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por «error en el objeto» prestado por los adquirentes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada doctrina jurisprudencial, es un motivo que debe contemplarse con extraordinaria cautela y carácter excepcional , sobre todo en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, de manera que para que el error pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato, queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos como son: a) que sea esencial e inexcusable , pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece ( STS de 21 Oct. 1932 y 26 Dic, 1944), b) que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga ( STS de 16 Dic. 1943 y 16 Dic. 1957 ), c) que no se haya podido evitar con una regular diligencia ( STS de 12 Jun. 1982 ), y d) que quede suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho ( STS de 26 Dic. 1944 )".

Como indica la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998 ) exigen al respecto: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )".

c) Finalmente, en cuanto al carácter autónomo del contrato examinado, así como respecto de su naturaleza de contrato de seguro , la sentencia, ya citada, de esta Sala dictada con fecha 6-10-10 expresaba que:

"Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

TERCERO .- Examinando las concretas circunstancias aquí concurrentes, la Sala obtiene una conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia recurrida, partiendo de los siguientes elementos de juicio:

Respecto del error invalidante: el actor omite un elemento esencial en su relación de hechos, cual es la existencia de un contrato precedente, suscrito con fecha 25 de Enero de 2006 (documento 3 de la contestación), es decir, unos días después de suscribir la póliza de préstamo mercantil que por su parte acompaña como documento 1, por importe, idéntico al riesgo reflejado en el contrato aquí analizado. Ese contrato fue sustituido por el que aquí nos ocupa, tal y como explicó la testigo, para evitar coste de cancelación del primero, que también tenía establecidas barreras, ajustando los tipos, ya que en el segundo swap eran superiores. En ambos casos se explicó cómo funcionaba, y, evidentemente, comprobó la demandante, directamente, cuáles eran las consecuencias de la suscripción del contrato, ya que, por una parte, se ajustaron los límites, debido a la existencia de liquidaciones negativas, y, por otra parte, tal y como declara la testigo, en ambos casos, la previsión de 2007 era claramente al alza, en cuanto a los tipos de interés (documento 4 de la contestación) siendo un hecho notorio, dado la gran cantidad de asuntos de esta clase analizados, que fue a partir de septiembre de 2008, por los acontecimientos financieros de extrema gravedad acaecidos, cuando se inició la brusca bajada de los tipos de interés.

El contrato en ningún caso se calificó como seguro, y el actor era plenamente consciente de que no lo era. Resulta insostenible, del examen de lo actuado, tal afirmación contenida en la sentencia con soporte y fundamento en la declaración de la testigo de que era una "manera de asegurarse" para el cliente frente a las subidas de los tipos de interés. Es claro que nos hallamos ante un contrato de cobertura, aunque, ciertamente, por los avatares económicos su desarrollo haya producido otros efectos, no previsibles, entendemos, al tiempo en que se suscribieron el primero -no aludido en la demanda- ni el segundo de los contratos aquí analizado, pero esto no puede confundirse con un seguro, pues faltan todos los elementos identificadores del mismo.

Los actos propios y el tenor del contrato no llevan, en modo alguno, a concluir que la cancelación del préstamo, que motivó el swap , debió conllevar, automáticamente, la cancelación de éste. El contrato analizado, de permuta financiera de tipos de interés, tuvo como fundamento último la estabilización de los costes financieros derivados del préstamo antes aludido, pero esto no implica, automáticamente, que una vez cancelado el préstamo debiera haberse cancelado, a su vez, el contrato en cuestión. La condición general segunda f) prevé el vencimiento anticipado en el supuesto de cancelación total o parcial por parte del cliente de sus operaciones crediticias con el banco, en especial aquellas en base a las cuales el cliente ha decidido contratar la operación o que guarden relación, desde el punto de vista financiero, con la misma, pero ello conlleva un coste, cuestión esta no desconocida para la demandante, ya que, precisamente para evitar el de cancelación del primer contrato, suscribió el segundo. Además su propia aquiescencia a la situación viene a redundar en tal conclusión, puesto que no consta actuación alguna por su parte en los casi dos años que transcurrieron desde las iniciales actuaciones de cancelación del préstamo -mayo de 2008- hasta febrero de 2010 en que se remite la carta que obra a folio 49, siempre según la propia documental de la parte actora. En dicho documento se afirma, sin ningún soporte contractual, que el banco se hallaba obligado a cancelar este contrato, firmado como "complemento" de un préstamo ya cancelado, pero no consta, siquiera, petición alguna en tal sentido, ni menos de vencimiento anticipado, y sí la asunción del coste derivado de la operación durante todo ese período -el que media entre la cancelación del préstamo y la petición planteada en la carta de febrero de 2010-.

No era de aplicación, al tiempo de suscribirse ninguno de los dos contratos -omitiéndose, además, toda referencia al primero en la demanda- la normativa a que la sentencia alude, por ser posterior su entrada en vigor a la suscripción de los mismos, por lo que tampoco lo son las especiales exigencias a que en forma detallada y pormenorizada alude la resolución. En cualquier caso, sí era exigible, con la normativa precedente, como se ha dicho, una información transparente, suficiente, detallada, con expresión de todos los escenarios posibles. La Juzgadora considera, a partir de las manifestaciones de la testigo en el acto de juicio, que ésta sólo pudo facilitar una situación y opinión positiva, ya que así lo transmitió -al referirse a la cobertura frente a las eventuales subidas de los tipos de interés- pero nunca negativa, pues no resultaba de sus indicaciones en aquel momento, y, de ahí, infiere que, en el mismo modo, lo debió transmitir al tiempo de la contratación. Obvia, sin embargo, que la información fue suficiente, y, sobre todo, que el funcionamiento del producto fue comprendido, y buena prueba de ello son las circunstancias en que se contrata, tras una experiencia no satisfactoria y en aras de evitar el coste de cancelación, un segundo swap ajustando los límites y barreras, como la propia testigo especificó. Si existían dudas, después de una primera experiencia, es obvio que no impidieron la segunda suscripción, y, en tales circunstancias, ni puede alegarse, ni, aun menos, aceptarse, el pretendido desconocimiento de los riesgos Tampoco podemos hablar de error excusable, porque, además, en el propio contrato (el que ahora nos ocupa) destacado, recuadrado y en caracteres visibles, se reflejan los riesgos que la operación conlleva (basta ver el folio 39), y así la firma del demandante se halla, con su sello, justamente debajo del recuadro, en mayúsculas y negrilla, de "AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN" que se expresa, a continuación.

Finalmente, indicar que la cuestión especialmente valorada en el presente supuesto, para valorar, precisamente, la excusabilidad del error en la contratación como elemento en que se funda la anulabilidad pretendida, es la existencia de un doble contrato, sucesivo, de características similares entre las dos partes litigantes. El actor omite toda referencia en su demanda al primero, en cuanto extremo que no beneficia su línea argumental, y el demandado introduce tal hecho como relevante en su escrito de contestación -folio 85, hecho cuarto, en su primera parte- para considerar no aceptable que alegue que un producto no es comprensible quien ha contratado, poco antes, uno muy similar con la misma entidad que, precisamente, es reestructurado por el que es objeto de esta demanda, cuestión que la Sala sí entiende trascendente respecto de la pretensión ejercitada en primer lugar.

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia, en cuanto acogía la nulidad postulada del contrato.

CUARTO .- La parte actora solicitaba, en su demanda, de forma subsidiaria, para el caso de estimarse (entendemos que quiere decir " desestimarse ") la nulidad instada, se declare el vencimiento anticipado de dicho contrato, con efectos desde el 13 de Julio de 2008, fecha de cancelación del préstamo, y la consecuente nulidad de las liquidaciones efectuadas con posterioridad.

Cabe indicar, en primer lugar, que resulta necesario analizar tal pedimento ya que, al acogerse el recurso de la demandada, se desestimaría la demanda en cuanto a la primera de las pretensiones, acogida en la demanda, pero no respecto de la segunda, que no se analizó al acogerse la principal y plantearse esta como subsidiaria. En tal sentido, la STS de 12 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 245/2012 ) indica que no es necesario para ello formular impugnación por parte del demandante. Dice dicha resolución en concreto que :

" tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala dispensan al demandante de formular impugnación subsiguiente a la apelación del demandado cuando la pretensión estimada de la demanda haya sido la principal , hipótesis contraria precisamente al caso aquí examinado, pues entonces sí que se da la ausencia de perjuicio o gravamen y el tribunal de apelación, si por estimar el recurso del demandado considera improcedente la pretensión principal de la demanda, habrá de examinar las subsidiarias pese a no haber mediado impugnación, ni directa ni añadida o subsiguiente, del demandante ( SSTC 91/2010 y 103/2005 y SSTS 19-2-09 en rec. 1584/03 , 30-11-10 en rec. 937/07 y 7-1-11 en rec. 1272/07 ). De entre las citadas , la de 19 de febrero de 2009 lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable. Así lo declaró, aunque desde la perspectiva del demandado, la STS 28-7-98 (rec. 1286/94 ), negando legitimación para apelar al demandado que había visto estimada la excepción de falta de jurisdicción, y así lo declara también, citando las SSTS 5-12-80 10-12-51 , la STS 12-3-04 (rec. 1283/98 ) razonándolo del siguiente modo: 'Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato'."

Sentado lo que precede, no resulta pertinente, sin embargo, acoger tal pretensión subsidiaria, por la razón ya apuntada con anterioridad, cual es que no se hizo uso por parte del demandante de la cláusula de vencimiento anticipado, como él mismo admite, porque entendía que aquello era inherente a la propia cancelación del préstamo que había propiciado la suscripción del contrato. Ahora bien, ciertamente, la cláusula de cancelación, en cuanto al precio por vencimiento anticipado de la operación, se halla enunciada en forma poco concreta, porque se refiere a la cantidad hipotética, en las mismas condiciones económicas y de pago, por plazo equivalente al que medie y que determinará el banco de acuerdo con "los precios de mercado", pero ni el demandante es consumidor, lo que obvia otra consideración al respecto, ni la cláusula examinada resultaría, hipotéticamente aplicable en modo alguno, puesto que el contrato ya ha vencido, en este momento, por transcurso del plazo por el que se convino. Por ello, concluimos, el demandante no ha llegado a hacer uso de la posibilidad de vencimiento anticipado y por ende no puede pretender el efecto postulado. Ello conlleva, en definitiva, la desestimación de la demanda en todas sus partes.

QUINTO .- La estimación del recurso comporta, en primer lugar, la imposición de las costas de la demanda al demandante, conforme el artículo 394 LEC , sin expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente, conforme el artículo 398, 2LEC , así como el reintegro al apelante del depósito constituido para recurrir (D. Disposición Adicional 15ª de la LOPJ )

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra la sentencia dictada el 6-2-12 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Alzira , que se REVOCA, y, en su lugar, se DESESTIMA, en todas sus partes, la demanda interpuesta contra el recurrente por MECANIZADOS GARRIGUES SL absolviendo a BANESTO de los pedimentos de aquella, con expresa imposición al demandante de las costas de primera instancia; sin expresa imposición de las de esta alzada. Se acuerda el reintegro al recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.