Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 771/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2013

SENTENCIA Nº 287

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DÑA. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1400/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 771 /2012, en los que aparece como parte apelante D. Lorenzo ; AINOCID, S.L.; BALEAR DE PODOLOGIA, S.L.; BALEAR DE UCI, S.L.; BALEAR DE CHEQUEOS, S.L.; BALEAR DE DERMATOLOGIA, S.L.; BALEAR DE MEDICINA INTERNA, S.L.; y CARDIOCONTROL, S.L., representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA , asistidos por el Letrado D. JUAN SOCIAS MORELL, y como partes apeladas, AGRUPACION BALEAR MEDICA S.A.(AMEBA SA) y REALIZACIÓN DE CONSULTORIOS MEDICOS S.L. (RMC) SA representados por la Procuradora CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistidos por el letrado JORGE FUSTER ROSSELLO; herederos de D. Onesimo : Dª Luz (HERED); Rogelio (HERED), Onesimo (HERED), Severiano (HERED),representados por el Procurador Sr. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, asistidos por el Letrado D. JUAN RIUTORT PANE; REALIZACION DE CONSULTORIOS MEDICOS S.L. (RCM), representada por la Procuradora de los Tribunales CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP, asistidos por el letrado JORGE FUSTER ROSSELLO; C.P. EDIFICIO000 , Arturo , Benedicto , Candido , Clemente representados por la procuradora CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistidos por el letrado MIGUEL COCA PAYERAS; D. Faustino representado por la procuradora CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistido por el letrado JAIME PASTOR ALOY; D. Guillermo representado por la procuradora CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistido por el letrado D. PABLO MAS PONS.

Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia N.14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2012 , en el procedimiento de juicio ordinario 1400/07 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de Don Lorenzo y las entidades AINOCID S.L, BALEAR DE PODOLOGIA S.L, BALEAR DE UCI S.L, BALEAR DE CHEQUEOS S.L, BALEAR DE DERMATOLOGIA S.L, BALEAR DE MEDICINA INTERNA S.L y CARDIOCONTROL S.L, contra la entidad AGRUPACION MEDICA BALEAR SA, la entidad REALIZACION DE CONSULTORIOS MEDICOS S.L., la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 , don Remigio , sustituido procesalmente por causa de muerte por sus herederos don Onesimo , Don Rogelio y Doña Luz y don Severiano , Don Faustino , don Guillermo , don Candido , don Clemente , don Benedicto y don Arturo , y en consecuencia ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte actora en forma solidaria de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante don Lorenzo ; AINOCID, S.L. ; BALEAR DE PODOLOGIA, S.L.; BALEAR DE UCI, S.L.; BALEAR DE CHEQUEOS, S.L.; BALEAR DE DERMATOLOGIA, S.L.; BALEAR DE MEDICINA INTERNA, S.L.; y CARDIOCONTROL, S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

En este rollo de Sala, se abstuvieron los Magistrados de esta Sección, D. Artemio y Dª Celestina , siendo la misma admitida. Por tal motivo, y, a los efectos de completar Sala, fue designado el Ilmo. Sr Presidente de esta Audiencia Provincial D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que penden de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis se presentó el 20 de diciembre de 2007 ante el Juzgado Decano de esta ciudad siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia nº14 .

En ella en síntesis alegaba:

1ºLos antecedentes de la cuestión litigiosa comienzan el 17 de octubre de 1962 con la constitución de Agrupación Médica Balear (en lo sucesivo AMEBA SA) con la filosofía inicial de de unificar la acción sanitaria de sus profesionales para una mejor gestión y aprovechamiento de la misma entre sus actividades está la gestión y promoción inmobiliaria que se desarrolló inicialmente con la construcción y puesta en funcionamiento de la Policlínica Miramar.

En los años 1996 y 1997 se desarrolló la idea de construir un nuevo edificio que se destinaría a ambulatorio, idea que finalmente cristalizaría con la construcción del denominado 'Edificio de Consultas' y se contienen en las Escrituras Públicas de fecha 22 de diciembre de 2000(números de protocolo 5957 y 5958):

Cesión del derecho de superficie a favor de una sociedad participada íntegramente por Ameba S.A. : Realización de Consultorios Médicos, Declaración de obra nueva, Constitución del régimen de propiedad horizontal tumbada o de conjuntos inmobiliarios y establecimiento de las normas o estatutos reguladores del régimen de propiedad horizontal y con reseña de elementos comunes y derechos y obligaciones.

Para llevar a cabo la construcción del 'Edificio de Consultas' y por conveniencias propias de AMEBA se crea una nueva sociedad RCM, participada exclusivamente por la propia Ameba Sociedad Unipersonal que será utilizada como vehículo de contratación en el edificio de consultas con los profesionales de la salud con los que se deseaba colaborar a efectos de mejorar los beneficios.

Se 'remacha' afirmando que se acomete la construcción del edificio de consultas 'por entenderlo beneficioso a los intereses de la compañía, en orden a la obtención de una mejora en la productividad de la Policlínica'

2°Congruente con lo anterior se otorgaron las siguientes escrituras:

- I) En fecha 22 de diciembre de 2000:

a) Ameba S.A., propietaria del inmueble, y RCM S.L. constituyeron el régimen de propiedad horizontal tumbada sobre el citado inmueble constituyéndose dos entidades, la primera sobre la que se edificaría el edificio de consultas y la segunda donde se ubicada la Policlínica Miramar. Asimismo se establecieron las normas o Estatutos reguladores del régimen de propiedad horizontal, con descripción de elementos comunes, derechos y obligaciones.

b) Cesión de derecho de superficie por parte de AMEBA a RCM sobre la entidad primera.

- II) El mismo día, ante el mismo Notario y con número de protocolo correlativo (5958) entre los mismos comparecientes:

a) Por parte de RCM declaración de obra nueva sobre el edificio llamado de Consultas y establecimiento del régimen de propiedad horizontal con descripción de las partes determinadas (173) así como las normas o Estatutos de la Comunidad.

b) Por parte de AMEBA, intervino a los solos efectos de aprobar la Declaración de obra nueva y división horizontal.

3°En las mismas fechas, ante el mismo Notario y con el mismo tenor y condiciones RCM vendió a SA NOSTRA DE INVERSION ES ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A diversas partes determinadas del edificio, la cual a su vez concertó como arrendador financiero diversos contratos de leasing con distintos profesionales de la medicina o con sociedades por ellos participadas, de modo que RCM y SA NOSTRA DE INVERSIONES ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A ostentan la condición de superficiarios, estando los arrendatarios financieros autorizados para asistir a las juntas de propietarios en representación del superficiario.

RCM como titular de 82 partes o propiedades ostenta una cuota de 38,50% según las últimas actas de la comunidad de propietarios. SA NOSTRA DE INVERSIONES para financiar la adquisición futura de las consultas por los médicos, concertó, como arrendador financiero, diversos contratos de leasing con distintos profesionales de la medicina o con sociedades por ellos participadas, como arrendatarios financieros. Se acompañan las escrituras cuyos adquirentes fueron AINOCID S.L., BALEAR DE PODOLOGÍA S.L. , Lorenzo , BALEAR DE CHEQUEOS S.L., BALEAR DE MEDICINA INTERNA S.L. y CARDIO CONTROL S.L.

En tales contratos expresamente se reseña (cláusula 24) que los arrendatarios financieros podrán intervenir en las Juntas de propietarios del edificio de consultas como representantes de la titular del dominio SA NOSTRA DE INVERSIONES

4°En el régimen de propiedad horizontal que se estableció en las Escrituras 5957 y 5958 se incluyó la cláusula 16' de la que destacan:

A) Médicos de staff los cuales no podrían sino ejercer su actividad médica única y exclusivamente atendiendo a sus pacientes en el edificio de consultas y en la Policlínica Miramar y que AMEBA S.A garantizaría que no existiría ningún otro médico que ejercite la medicina propia del especialista siempre que este cubriera adecuadamente dicha especialidad y que se crearía un Comité de Supervisión de la Asistencia Profesional, Ética y Admisión, que no podrá aceptar la instalación de otro profesional de la misma especialidad , salvo que se trate de un hijo de un titular de consultas ya existente; la función concreta de dicho Comité sería la de conceder la autorización para la actuación profesional de cada titular de consulta.

B) COMITÉ DE SUPERVISION DE LA ASISTENCIA PROFESIONAL, ÉTICO Y ADMISION. Destacan las siguientes competencias:

- a) Autorizar o no la instalación de otro profesional de la misma especialidad que un medico de staff.

- b) En el punto cuarto los Estatutos indican cómo ha de determinarse si la especialidad profesional esta cubierta adecuadamente.

Por tanto el COMITÉ, según el demandante, sólo tiene funciones relativas a la admisión de facultativos para que puedan adquirir la condición de médico de staff así como para emitir informes sobre la situación creada por inhabilitación de algún medico de staff. Por el contrario el COMITÉ carece de competencia para determinar o decidir sobre la retirada de la condición de staff, si hay incumplimiento hay que acudir a la jurisdicción competente a través de las normas de la propiedad horizontal.

La cláusula s) de los estatutos dice textualmente: 'el incumplimiento de alguna de las normas de los presentes estatutos dará lugar al ejercicio de las acciones judiciales que resulten pertinentes pudiéndose solicitar la privación del uso del despacho en los términos previstos en el art 7.2. LPH '

5°El actor Don Lorenzo obtuvo el nombramiento de médico de staff respecto de las especialidades, técnicas y aparatos que se relacionan en la Escritura Pública de fecha 23 de febrero de 2001. Existen en igual fecha otros nombramientos a favor de Don Remigio y DON Faustino . Estableciéndose respecto del DR Don Lorenzo que ejercerá personalmente o a través de sus sociedades participadas, en exclusiva, los servicios que se relatan en la propia escritura.

La propia demanda refiere que ' de hecho y por acuerdos verbales, el Dr. Lorenzo disfrutaba de la exclusividad de los servicios de cardiología, respiratorio y medicina interna desde hace más de 20 años. Así mismo, siguiendo los criterios sociales de colaboración y agrupación, se han ido desarrollando otras concesiones a diferentes profesionales como son las referidas a otorrinos, cirugía vascular, cirugía maxilofacial, dentista e IBO(OCULISTA)'

La demanda prosigue,

6°Dicho comité se menciona por primera vez en una Junta General de propietarios del Edificio de Consultas celebrada el día 16 de marzo de 2006, existiendo una doble nulidad en el nombramiento del Comité, la primera relativa a la designación de las personas y la segunda en cuanto que intervienen en la designación de los cuatro miembros por los titulares do las consultas quien como RCM participa con una cuota que integra partes determinadas que no son consultas. En el acta que designa y ratifica a los cuatro miembros del Comité , RCM interviene con un porcentaje de 38.5% ,mientras que el resto de los asistentes con un porcentaje de 21,61%.Relata las actas de la comunidad de propietarios de 16 de marzo de 2006, 18 de mayo de 2006 y del comités de 26 de mayo de 2006

7°Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2006 el Dr. Don Remigio en su condición de presidente del Comité comunica al actor que, como consecuencia de la reunión extraordinaria del Comité, celebrada el 5 de junio del mismo año, había acordado retirarle la condición de médico de staff de medicina interna y recalificarlo come médico asociado.

Previamente a entrar en los incumplimientos que se exponen en las actas del comité ,la ahora apelante titula su hecho décimo 'NULIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN EL SENO DE LAS REUNIONES DEL COMITÉ. NECESIDAD DE ACUDIR PREVIAMENTE A LA VIA JUDICIAL'las mayúsculas son del demandante y razona que en ese marco ( el de la LPH) no es competente un órgano interno como el COMITÉ - integrado además por una entidad como Ameba- que no es titular de ninguna parte determinada del edificio de consultas.

8°Inexistencia de los incumplimientos que se imputan.

9°La resolución adoptada por el Comité es ilegal y produce indefensión a la parte actora, porque infringe normas y principios constitucionales, de la LOPJ y las normas básicas relativas a los contratos del Código Civil.

10°AMEBA ha establecido desde enero de 2006 un servicio denominado Unidad de Hospitalización mediante el cual está rompiendo todo el sistema anterior basado en el respeto a los derechos que en méritos del otorgamiento de los médicos de staff se venían respetando además desde julio de 2006 ha creado un servicio de medicina interna paralelo al del staff del actor.

Todo ello ha causado graves perjuicios al actor que se concretan en la suma de 3.358.060,23 euros.

Desglosándolos en:

- 1.608.331,78e en cuanto a los daños y perjuicios correspondientes al año 2006 y 1.1749.728,45 e hasta 30 de noviembre de 2007.

11°En conclusión, la utilización del Comité no fue sino el vehículo utilizado por Ameba para ejecutar una maniobra de apartamiento total del Departamento de Medicina Interna del staff del Dr. Lorenzo y sus sociedades de la clínica sin utilizar el cauce adecuado ,cual es la resolución judicial de la contratación operada mediante la Escritura de fecha 21 de diciembre de 2000.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que:

I.- Se declare:

- a) Se declare que la resolución de fecha 12 de junio de 2006 dictada por el denominado Comité de Supervisión de la Asistencia Sanitaria, Ética y Admisión por la que se retira a Don Lorenzo su condición de medico de staff y se le asigna la de medico asociado no es ajustada a derecho por lo que ha de estimarse nula y sin efecto alguno.

- b) Se declare que tampoco son ajustados a derecho todos los actos de ejecución derivados de la resolución de fecha 12 de junio de 2006 (previos o posteriores a la misma), ya fueren realizados por AGRUPACION MEDICO BALEAR S.A, por REALIZACION DE CONSULTOR1OS MEDICOS S.L, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE CONSULTAS, por el denominado COMITÉ o por cualquier otra persona u organismo dependiente de los anteriores. Por lo que debe reponerse a Don Lorenzo y a todas las sociedades actoras titulares de las consultas, en todos sus derechos de ejercicio de las especialidades y técnicas médicas que se establecen en el nombramiento comO médico de staff de fecha 23 de febrero de 2001.

- c) Se declare, como consecuencia de lo anterior, que en méritos del contrato de médico de STAFF suscrito entre AMEBA y el Dr. Don Lorenzo éste es el único que está facultado para realizar los actos médicos y las técnicas que se contienen en el nombramiento de fecha 23 de febrero de 2001 con carácter exclusivo.

- d) Se declare que a raíz de la retirada a Don Lorenzo de su condición de medico de staff y la asignación de la condición de médico asociado se le han ocasionado a la parte actora importantes daños y perjuicios por importe de 3.358.060 euros, viniendo obligadas las demandadas a su reparación, con más los daños y perjuicios quo se vayan produciendo desde el 30 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que se reponga al Dr. Lorenzo y a sus sociedades en el ejercicio de las especialidades y técnicas de que es titular según la Escritura Pública de 23 de febrero de 2001, calculados con las mismas bases expresadas. Y subsidiariamente, de no admitirse las sumas anteriores, las cantidades que en concepto de daños y perjuicios resulten de las periciales practicadas en autos.

II.- SE CONDENE a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al pago por los demandados a abonar solidariamente a las actoras los daños y perjuicios causados que ascienden a la suma de 3.358.060,23 euros, con más los daños y perjuicios que se vayan produciendo desde el 30 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que se reponga al Doctor Lorenzo y a sus sociedades en el ejercicio de las especialidades y técnicas de que es titular según la escritura pública de 23 de febrero de 2001 calculados con las mismas bases expresadas.

Subsidiariamente, de no admitirse las sumas anteriores, las cantidades que en concepto de daños y perjuicios, resulten de las periciales practicadas en autos; así como a reponer a Don Lorenzo y a las sociedades actoras en su condición de médico de staff, quedando el mismo y sus sociedades facultados para realizar los actos médicos y de técnicas que se contiene en el nombramiento de fecha 23 de febrero de 2001 con carácter exclusivo.

III.- Se impongan las costas del procedimiento a losdemandados por su evidente temeridad y mala fe.

Las demandadas comparecieron y contestaron en los siguientes términos:

- Don Arturo , Don Benedicto , Don Candido , Don Clemente y la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 además de invocar el defecto legal en el modo de proponer la demanda que fue resuelto en la audiencia previa como consta documentado en autos:

1º Falta de legitimación pasiva. Si la acción que está ejercitando la parte actora es una acción de incumplimiento contractual los demandados al ser absolutamente ajenos no pueden haberlo incumplido, por lo que carecen de legitimación pasiva. Y si la otra justificación para demandarles es que integraron el Comité que tomó el acuerdo concurriría igualmente falta de legitimación pasiva pues dicho Comité carece de personalidad jurídica, por lo que habría que demandar a la Comunidad.

2° Caducidad de la acción. Si la acción que se ejercita se mueve en el campo de la propiedad horizontal la acción habría caducado por el transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . La caducidad se hace además extensiva al acuerdo de la Junta de la Comunidad de 18 de mayo de 2006, acuerdo del Comité de 26 de mayo de 2006, acuerdo del Comité de 1 de junio de 2006 y acuerdo del Comité de 5 de junio de 2006.

3° Prescripción de la acción. Tanto si se ejercita la acción de impugnación de acuerdos de la comunidad como si es de incumplimiento contractual la acción de condena a reparar los daños y perjuicios está prescrita en cuanto que la fuente sería extracontractual, por lo que el plazo de prescripción es de un año.

4° Falta de legitimación activa de las sociedadesBalear de Medicina Interna Balear de Podología S.L, Cardiocontrol S.L, Balear de UCI S.L, Balear de Chequeos S.I, Balear de Dermatología S.L y Ainocid S.L., en cuanto que no son parte en el contrato y no han hecho saber a Ameba que han aceptado la cláusula de exclusiva antes de haber sido esta revocada tal como establece el articulo 1257 del Código Civil , no acreditándose tampoco que las citadas sociedades estén participadas por el Sr. Lorenzo .

5° Las normas estatutarias se hallan en la segunda escritura, en la norma octava, pues es en esta escritura donde se otorga el título constitutivo de la propiedad horizontal del Edificio de Consultas.

6° Los Estatutos contemplan un órgano de gobiernode la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , el Comité, creado conforme a lo establecido en el artículo 13.1 de la LPH .

7° El Comité esta autorizado para la retirada de la condición de staffy ello porque según la regla i) el Comité puede aceptar la instalación de otro profesional de la misma especialidad que un médico de staff si éste no cumple adecuadamente su especialidad. La inadecuación de la cobertura de la especialidad está desarrollada en los estatutos en un doble aspecto, uno subjetivo si se atiende a los pacientes al margen de la Policlínica y otro objetivo cuando la actuación infrinja la Ley 44/2003 de Ordenación de Las Profesiones Sanitarias. La decisión sobre estos extremos es competencia del Comité no sólo por reglas estatutarias sino de exigencias legales, en concreto el artículo 40 de la Ley 44/2003 .

8° La conformación del Comité ya se había iniciado antes de la constitución del régimen de propiedad horizontal.

9° El profesional de staff es aquel titular de un consultorio a quienel Comité autoriza como talde modo que dicha autorización le legitima para ejercer en exclusiva y esa legitimación comporta una carga o modo para el autorizado, como es la de que cubra adecuadamente la especialidad autorizada, y el incumplimiento de la carga conlleva la pérdida de la posición jurídica de exclusividad de que gozaba.

10° El nombramiento de staff del actor no es de fecha 23 de febrero de 2001 sino de 21 de diciembre de 2000, por lo que al ser anterior a la constitución del régimen de propiedad horizontal,la misma no fue emitida por el órgano estatutariamente competente para ello que era el Comité, el cual ya estaba creado, sino por Ameba, por lo que existe un vicio en el nombramiento coma staff que lo hace invalido.

11° La Junta de 18 de mayo de 2006 ratificó los nombramientos de fecha 9 de julio de 1999habida en una Junta especial de titulares de consultorios con el lapsus de mencionar al Sr. Luis Antonio en lugar del Sr. Candido .

12° La acción de cesación o privación del uso del despachocontemplada en la regla s) y en el articulo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal nada que vertiene con las consecuencias previstas estatutariamente para el caso de que el profesional de staff no cubra adecuadamente la especialidad, pues en tal caso no se prevé consecuencia alguna respecto de la cesación de la actividad, ni respecto del uso del consultorio, sino únicamente la perdida de la exclusividad, no habiendo entendido el Comité que el Sr. Lorenzo realizara actividades prohibidas, ni que hubiera incumplido una norma estatutaria, que es lo que posibilitaría la entrada en juego de dicha norma.

13° Los centros periféricos no eran propiedad de AMEBA SAsino del actor.

14° No se puede hablar de acuerdo, convenio o contrato de staff, pues la autorización o nombramientode staff, conlleva una legitimación para que el titular de un consultorio ejerza su especialidad en exclusiva.

Don Guillermo contestó a la demanda y en síntesis alegaba:

1° Falta de legitimación pasiva de RCM.

2° Caducidad de la acción.

3° Nulidad del nombramiento del Sr. Lorenzo como médico de staff en cuanto que tuvo que hacerse por el Comité.

4° La condición de staff no deriva de un contrato sino de normas estatutarias. De hecho Ameba no estaba facultada para nombrar médicos de staff no pudiendo otorgar contrato alguno.

5° Los centros periféricos eran competidores de la Policlínica Miramar abiertos al público por el actor en beneficio propio vulnerando la exclusividad inherente a su rango de staff.

6° La norma estatutaria 16a apartado i) faculta al Comité en caso de incumplimiento por el medico de staff de su prestación de servicios a aceptar la instalación de otro' profesional de la misma especialidad pero en modo alguno le impone la obligación de acudir a los Tribunales.

7° La acción de cesación del artículo 7.2 de la LPH procede únicamente en los supuestos que en el mismo se enumeran y que ninguna semejanza guardan con el acuerdo del Comité.

8° Procedencia del acuerdo del Comité de recalificación del DR. Lorenzo a medico asociado.

9° Improcedencia de la pretensión indemnizatoria .

Las codemandadas AMEBA S.A, Don Faustino y RCM S.L, presentaron e escrito de contestación a la demanda en la que en síntesis alegaban que:

1° Falta de legitimación pasiva de RCM por ser solo superficiaria.

2° Caducidad de la acción ejercitada al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal.

3° Prescripción de la acción de incumplimiento contractual al no existir relación contractual con la demandada, la acción ejercitada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual cuyo plaza de prescripción es de un año.

4° Corresponde al Comité autorizar al profesional de cada consulta y desautorizarlo cuando no cubra adecuadamente su especialidad. El efecto práctico no es privar a quien estaba autorizado de su actividad médica sino poder designar otros especialistas que la desarrollen paralelamente y de manera adecuada.

5° No nos encontramos ante un contrato sino ante una regulación del ejercicio del derecho derivado de la propiedad por un órgano de control.

6° El nombramiento del Sr. Lorenzo como médico de staff se hizo por quien carecía de competencias.

7° El ejercicio inadecuado que da lugar a la retirada de la exclusiva por prestación deficiente del servicio médico no requiere un previo pronunciamiento judicial sino que es inmediatamente ejecutable por aplicación de lo dispuesto en la LPH, la propia naturaleza del Comité y por el sentido común. Será el demandante quien deba acudir a los tribunales para cuestionar o impugnar tal decisión.

8° No contienen los estatutos mención alguna a trámites ni para autorizar el ejercicio en exclusiva ni para desautorizarlo. El Comité decide y en sus exclusivas manos está considerar si el médico en cuestión merece la consideración de staff o la de asociado.

9º La decisión del comité está fundada.

10º Improcedencia de la indemnización, inexistencia de solidaridad.

11° No cabe la petición del suplico de reponer al Sr. Lorenzo en su condición de medico de staff en cuanto que tal condición esta basada en la confianza teniendo únicamente derecho a una indemnización de daños y perjuicios .

Don Remigio en su escrito de contestación a la demanda en la que en síntesis alegaba que:

1° Falta de legitimación pasiva de todos los demandados a excepción de la Comunidad de Propietarios al tratarse de la impugnación de un acuerdo de un órgano de la Comunidad de Propietarios,

2° Caducidad de la acción.

3° Prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual.

4° El comité, como su propio nombre indica, no sólo autoriza la admisión sino que debe supervisar la asistencia profesional y ética y actuar en consecuencia adoptando acuerdos ejecutivos.

5° Sobre la elección de los miembros del Comité fue el SR. Lorenzo quien, actuando como Presidente de la Comunidad de Propietarios, convocó la elección de los cuatro miembros del Comitémediante convocatoria de fecha 24 de mayo de 1999, además la acción para su impugnación habría caducado.

6° Los acuerdos del Comité en cuanto que órgano de la comunidad son ejecutivos sin perjuicio de los derechos de los comuneros a impugnarlos dentro de los plazos de caducidad legalmente previstos.

7° El Dr. Lorenzo ha incumplido todas las obligaciones y condiciones inherentes a la figura de médico de staff .

8° El acuerdo adoptado por el Comité es válido y ajustado a derecho.

9° Es incierto que se hayan causado los daños y perjuicios que se reclaman

En el acto de la Audiencia Previa la parte actora manifestó que la acción que ejercitaba era la de incumplimiento contractual.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda con condena en costas.

Contra ella interpuso recurso la representación de las actoras si bien distinguió dos objetos de apelación respecto de los siguientes pronunciamientos de la misma:

1. La absolución de las demandadas AGRUPACION MEDICA BALEAR, S.A. (AMEBA, S.A.) y REALIZACION DE CONSULTORIOS MEDICOS, S.L.

2. La condena en costas a los actores respecto de todas las demandadas.

Por tanto, no se recurre la absolución de los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 , HEREDEROS DE D. Remigio , D. Faustino , D. Guillermo , D. Candido , D. Clemente , D. Benedicto y D. Arturo

En cuanto al pedimento principal enuncia como motivos del recurso

PRIMERO.- Incongruencia. Infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC .

Por cuanto habiendo sido fijado en la audiencia previa que se trataba de una acción contractual y concretados como hechos controvertidos los puntos litigiosos los siguientes:

'1.- Que las sociedades actoras son las que prestaban los servicios médicos denominados de Staff contratados con la demandada Ameba y que reunían los requisitos para ello.

2- Que los servicios médicos de staff se realizaban en la forma prevista en el contrato y cumpliendo los requisitos exigidos, no habiéndose producido incumplimiento de las condiciones.

3.- Que el acuerdo de retirar la condición de Staff a las sociedades actoras se tome) sin cumplir los requisitos precisos

4- Daños producidos por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios médicos en régimen de exclusiva o 'staff'.

Dada la extensión de la causa y de las horas de grabación durante varias jornadas de juicio entiende que la Juzgadora 'a quo' contó con un elemento capital cual es la inmediación, alega la indefensión que genera al apelante la ausencia de pronunciamiento previo contra el que dirigirse y Solicita la nulidad de la sentencia a los efectos de que la Juzgadora de Instancia dicte una nueva Sentencia en la que, respecto de Ameba, resuelva 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate' y analice 'los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto', tal y como ordena el art. 218 de la LEC .

De otra forma entiende la recurrente que el asunto habrá sido resuelto sólo en una sola instancia en sus asuntos capitales.

SEGUNDO.- Para el supuesto de que la Sala opte por asumir esta tarea solicita la revocación de la sentencia

A tal fin identifica en el recurso los siguientes hechos controvertidos:

1.-La existencia misma del contrato.

2.-El contenido contractual.

3.-El cumplimiento por las actoras de dicho contrato.

4.-El incumplimiento doloso del mismo por parte de Ameba.

5.-Las consecuencias indemnizatorias de dicho incumplimiento

En cuanto a la revocación de la condena en costas pese a no recurrir la desestimación por falta de legitimación pasivala solicita distinguiendo dos supuestos:

Por cuanto los Sres Faustino , Luz y Guillermo son los artífices del incumplimiento contractual de Ameba y eran, en el momento de los hechos, los máximos responsables quienes conscientes de que las actoras nada habían incumplido, idearon y ejecutaron un ropaje para incumplir el contrato; es por ello que pese a la gravedad de sus hechos, pese a que la actora consienta su absolución solicita la revocación de la condena en costas.

En cuanto los demandadas comunidad de propietarios, Sres Candido , Benedicto , Clemente y Arturo solicita la revocación de la condena en costas por existir dudas de hecho y de derecho en su actuación que lo justifica: en concreto afirma el recurrente que se prestaron a dar ropaje al incumplimiento contractual de AMEBA y lo hicieron consintiendo que Ameba utilizase el artificio de un acuerdo de un comité que formalmente era un órgano de la comunidad.

Los demandados se han opuesto al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto de debate en cuanto a la alegada incongruencia omisivahasta el punto de causar la nulidad de la sentencia :

El Tribunal Supremo ha resuelto sobre ello ,en especial en los supuestos de desestimación, así como ,con cita de la misma sentencia ,en los casos en los que se invoca déficit en la motivación. Al respecto la sentencia de 18 de mayo de 2012 número 301/2012 (RJ 20126360)razona:

'27. En su desarrollo la recurrente afirma la INCONGRUENCIA de la sentencia al no dar respuesta a la solicitud de nulidad de las cláusulas 9ª a 12ª, ambas inclusive, de la escritura de 27 de julio de 2006, por haberse prestado con consentimiento viciado y por falta de causa.

2. Valoración de la Sala

2.1. Inobservancia del requisito regulado en el art. 469.2 LEC .

28. El inciso primero del art. 469.2 LEC dispone que '[s]ólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) se haya denunciado en la instancia (...). Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas'.

29. Como hemos declarado en la sentencia 382/2011, de 13 de junio (RJ 2011 , 5719) , reiterando la 140/2010, de 24 de marzo (JUR 2010, 238046) , esta norma impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la INCONGRUENCIA omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre (RJ 2010 , 7608 ) , 731/2011, de 10 de octubre (RJ 2012 , 1096 ) , y 869/2011, de 7 de diciembre (RJ 2012, 30) ).

2.2. Congruencia de las sentencias absolutorias.

30. El deber de congruencia se entiende como el de dar respuesta a cada cuestión objeto de debate. En la sentencia 859/2010 de 31 de diciembre (RJ 2011, 1799) , reiterando entre otras muchas las que en ella se citan, sin perjuicio de ciertos supuestos - como los relativos al de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora y otros que no vienen al caso- afirmamos que 'las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas'.

2.3. Desestimación del motivo.

31. En el presente caso, a diferencia de lo acontecido en la primera instancia, la recurrente no reclamó la completitud de la sentencia, a lo que debe añadirse que la misma es desestimatoria de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCERO

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

32. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

Con fundamento en el artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) se denuncia la infracción del artículo 218.2, en relación con el 209 reglas 2 ª y 3ª, de la misma ley , que imponen la necesidad de motivar las sentencias, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho.

33. En su desarrollo la recurrente afirma la falta de motivación de la sentencia, con vulneración de la regla 2ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que ni en los antecedentes de hecho ni en los fundamentos se consignan las pretensiones de las partes, ni los extremos de hecho y de derecho en que se fundaban, al omitir toda referencia a la nulidad de los pactos impugnados por falta de causa y consentimiento.

2. Valoración de la Sala

2.1. La motivación de las sentencias.

34. La motivación de las Sentencias constituye, además de un deber constitucional de los Jueces, el derecho de quienes intervienen en el proceso a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada jurídicamente, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, a la que suele añadirse, la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, sin embargo no exige que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, admitiéndose la motivación por remisión, ya que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva (en este sentido, sentencias 670/2010, de 4 de noviembre (RJ 2010 , 8868 ) , y 661/2011, de 4 de octubre (RJ 2011, 6835) ).

2.2. Los hechos probados.

35. A diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( LEG 1881, 1 ) que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente dispone que '[e]n los antecedentes de hecho [de las sentencias] se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

36. Esta redacción, es fruto de la incorporación al Proyecto de Ley, ya en el informe de la Comisión del Congreso de los Diputados, de la enmienda 1158 del Grupo Parlamentario Catalán CIU -coincidente en este punto con la 861 de Coalición Canaria- que justificaba la conveniencia de que ' tras los antecedentes de hecho se incluya un apartado de hechos probados, que supere la incertidumbre que genera la actual redacción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) (según el cual en las sentencias se expresarán los «hechos probados, en su caso»). Todo ello debe redundar en una mejora en la motivación de las sentencias, que, según ha declarado el Tribunal Constitucional, no comprende sólo el razonamiento jurídico, sino también las pruebas practicadas y los criterios de valoración'.

37. Por el contrario fue rechazada la enmienda 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, reproducida como enmienda 73 en el Senado, que, tras proponer que las sentencias constasen de un apartado de hechos probados, proponía que 'se indicarán, en párrafos separados y numerados, los hechos que se declaren expresamente probados'.

38. Lo expuesto es determinante de que, por más que la expresa declaración de hechos probados redunde en una motivación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, tal declaración específica no constituya un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, sin perjuicio, claro está, de la imprescindible delimitación del supuesto de hecho con la necesaria claridad -en este sentido, afirma la sentencia 576/2000, de 12 de junio (RJ 2000, 5102) -referida a la Ley de 1881, pero en razonamiento que no ha perdido vigencia- que 'la expresión en su caso del art. 248.3 LOPJ no significa que quepa prescindir de las apreciaciones fácticas en las resoluciones del orden jurisdiccional civil (...) aquella exigencia debe entenderse sin perjuicio de que en ciertos casos sea factible, y a veces incluso oportuno, consignar los hechos probados a propósito de la motivación jurídica (...) es necesario que se expresen las razones de hecho (...) deben fijarse los hechos probados que constituyen premisa fáctica ineludible para obtener la conclusión (...) debe deducirse de la Sentencia cuáles son los hechos que por estar probados, justifican, con motivación suficiente, la aplicación normativa que se realiza'.

2.3. Desestimación del motivo.

39. La aplicación de las reglas expuestas al presente caso nos lleva a la desestimación del motivo, por las siguientes razones:

1) Declaramos en la sentencia 349/2011, de 17 mayo (RJ 2011 , 3973) , que reitera la 717/2010, de 11 de noviembre (RJ 2010, 8046) , 'los defectos formales en la redacción de la sentencia únicamente pueden servir de fundamento a un recurso extraordinario por infracción procesal cuando tienen trascendencia suficiente para desvirtuar los efectos que debe producir este acto procesal o para impedir a las partes el conocimiento de los datos y circunstancias en que pueden fundar su impugnación'. Pues bien, la sentencia recurrida identifica de forma suficientemente clara el núcleo del litigio en apelación, transcribe en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero la cláusula litigiosa y, además, en el fundamento de derecho tercero precisa los datos de hecho y de derecho clave que explica la decisión adoptada en segunda instancia -'el pacto de no competencia estipulado por las partes intervinientes en un contrato de compraventa de participaciones sociales' y 'responde al principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes (...) no puede considerarse incurso en las conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1.989, de 17 de Julio ( RCL 1989, 1591 ) , de defensa de la competencia (...) ni infringe tampoco el contenido de la Comunicación de la Comisión de la CE de 4 de Julio de 2.001 (2.001/C 188/03 ), sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones de concentración entre empresas'-.

2) La sentencia recurrida, argumenta suficientemente, aunque por remisión la desestimación de la pretendida falta de causa y la inexistencia de consentimiento, sin que el motivo precise las razones por las que se debían reexaminar de forma expresa las cuestiones decididas por el juzgado con perfecta argumentación, ya que la sentencia de apelación no tiene por qué reproducir los términos del conflicto en la primera instancia.'

Atendido el razonamiento de la Sala Primera y dado que el recurrente argumenta que se causó indefensión por no haber razonado en la sentencia sobre la existencia o no del contrato ,la existencia o no del incumplimiento así como de los daños y perjuicios reclamados procede destacar:

En primer lugar, sobre la extensión del acervo probatorio y la duración de las sesiones de juicio, siendo voluminosa la documental y tres jornadas de juicio, ello en nada afecta a la inmediación por cuanto esta es una forma de acceder a la prueba, no de valorar la prueba. Esta Sala, igual que la sentencia de instancia en este caso, da cuenta de los motivos de sus razonamientos y de qué elementos probatorios los infiere.

La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones -aunque sea preciso que se ajuste formalmente a la literalidad de lo suplicado-, de manera que la sentencia, desde la perspectiva interna, debe dar respuesta a todas las cuestiones que las partes han sometido a su decisión y, desde la perspectiva externa, no puede pronunciarse sobre aquellas que las partes no plantearon. La incongruencia, en consecuencia, vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante o menos de lo aceptado por el demandado o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir], fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso o generando la consiguiente indefensión para la otra parte ( en este sentido, sentencia TS 991/2011, de 17 de enero ).

La resolución dictada en la instancia analiza los antecedentes de los demandantes, la participación de uno de ellos en la sociedad mercantil AMEBA S.A. de la que el apelante Sr Lorenzo , es socio junto con los señores Onesimo y Faustino , las diferentes decisiones que fueron tomando:

Constituir una sociedad anónima, formar parte del consejo de administración de dicha sociedad ,diseñar el crecimiento de la mercantil desde su objeto social, constituir una nueva sociedad (RCM) -esta vez limitada-para la construcción del edificio de consultas y razonando, con sustento en la prueba documental aportada, concluye que la persona física demandante y las sociedades que forman la parte actora, celebraron contratos verbales y escritos, por si o en representación de la sociedad anónima , civiles o mercantiles, pero para la ordenación de las relaciones jurídicas dimanantes del edificio de consultas se constituyó una comunidad de propiedad horizontal.

Congruente con ese razonamiento procede a resolver sobre la existencia o no del contrato. Concluyendo que no se ha acreditado la existencia de contrato desestima el petitum que consta el inicio de los fundamentos de derecho.

No se aprecia la incongruencia omisiva pues al entender que no existe el contrato que a juicio del recurrente es la causa de las obligaciones para Ameba y RCM ( al menos en esta alzada) cuyo incumplimiento proclama , nada debe analizar sobre las demás pretensiones que la actora considera imprejuzgadas y en realidad ,a juicio de esta Sala , están razonadamente desestimadas.

Como corolario de lo anterior y para concluir el razonamiento sobre la alegada infracción del art 218 Lec , respecto a la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva el Tribunal Constitucional (sala segunda)en Sentencia núm. 56/2013 de 11 marzo RTC 201356con resumen de las sentencias recientes en la materia define el derecho a obtener una respuesta razonada ,motivada y fundada en derecho. Así en su fundamento jurídico segundo:

' 2. Los tres motivos del recurso, como ya se ha sintetizado, plantean la lesión de los derechos a obtener una resolución judicial motivada y jurídicamente fundada, lo que exige atender a la doctrina asentada por este Tribunal en torno al contenido esencial de esta doble vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836] ), de la que se hace resumen en la reciente STC 182/2011, de 21 de noviembre (RTC 2011, 182) , FJ 3, en los siguientes términos:

«Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 , y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre , FJ 4). El artículo 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , y 75/1988, de 25 de abril , FJ 3). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3 , y 10/2000, de 17 de enero , FJ 2)...»

2. La doctrina de referencia ha de conducir a la desestimación del primer motivo de la demanda de amparo'

Por todo ello, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación relativo a las demandadas AMEBA y RCM.-

TERCERO- En cuanto a la existencia del contratoy las consecuencias de su pretendido incumplimiento, procede ahora tratar la prosperabilidad de la acción de incumplimiento contractual planteada por la recurrente en esta alzada, sólo contra AMEBA S.A. y RCM S.L.

Recordemos que el suplico de la demanda contiene pedimentos declarativos de condena consistentes en que la resolución de fecha 12 de junio de 2006 dictada por el denominado 'COMITÉ DE SUPERVISIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA ÉTICA Y ADMISIÓN' por la que se retira la condición de médico de Staff y se le asigna la de asociado no es ajustada a derecho por lo que ha de estimarse nula y sin efecto.

A dicho primer petitum siguen 3 peticiones declarativas relativas a los efectos derivados de la primera y la declarativa de condena a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como al pago de las cantidades que cuantifica como daños causados por la resolución cuya nulidad reclama.

La pretensión ejercitada con carácter principal es de las denominadas declarativas de condena, por las que se postula del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que declare la existencia y vigencia de un derecho, relación o interés jurídico preexistente al proceso mismo, y una vez obtenida tal declaración se realice un ulterior pronunciamiento por el que se compela al demandado a realizar un determinado comportamiento, ya activo, ya omisivo, en términos similares a los prevenidos en el art. 1.088 del Código Civil (CC ), y art. 5.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Comportamiento que de no realizar voluntariamente, podrá ser impuesto por los medios que fuere necesario, arts. 571 y ss LEC .

Dicha acción se asienta en la regulación propia de las comunidades de propiedad horizontal tal y como se infiere de los títulos esgrimidos por la apelante.

Revisada la actividad probatoria -tanto la documental ,como las sesiones del juicio ordinario en las que se practicó la prueba propuesta y admitida como consta en los soportes audiovisuales bajo la fe pública-esta Sala comparte le decisión desestimatoria .

Carece de relevancia a los efectos de la pertinencia de la nulidad solicitada por la inexistencia de cumplimiento el 'nomen iuris' que las partes den a la relación. Bien se trate de un acuerdo de voluntades denominado contrato o la decisión cuya ineficacia predican emane de un órgano creado ad hoc en el seno de la comunidad constituida ex ley de propiedad horizontal, la voluntad expresa de las partes es someter el devenir de la actividad profesional a la que destinaron el edificio de consultas al régimen especial de las comunidades de propietarios de edificios tumbados.

Así consta en la escritura de constitución en el año 2001.

El régimen de recursos contra una decisión del comité comienza por recurrir ante la Junta de Propietarios .

Los demandantes expusieron los hechos constitutivos de su pretensión preclusivamente en su escrito rector( art 399 Lec ) en ellos consta y no ha sido controvertido que los señores Faustino , Luz y Lorenzo (éste es el demandante como persona física y como administrador societario de las demás s.l. actoras) constituyeron una sociedad anónima para , entre otros fines, la gestión de sus servicios sanitarios realizados en Ameba SA.

El documento 2 y ss (folio 154) consta la escritura de declaración de obra nueva y establecimiento de un régimen de propiedad horizontal de fecha a 22 de diciembre de 2000 ; en ella actuando Don Faustino como apoderado solidario de AMEBA SA y Don Lorenzo como apoderado de RCM S.L. se estableció el régimen de propiedad horizontal tumbada.

Al folio 186 se describen los estatutos reguladores del régimen de propiedad horizontal con reseña de elementos comunes y derechos. Al folio 193 en la cláusula 16 se regula que queda establecido de forma irrevocable entre otros, que las modificación del destino exclusivo de las partes del edificio de consultas requiere acuerdo unánime de los dueños de ambas partes.

Que en caso de transmisión del derecho sobre todas y cada una de las partes determinadas se establece un derecho de tanteo y retracto a favor de AMEBA SA sujeto a determinadas condiciones.

Se regularon también entre otras previsiones, que en caso de fallecimiento de titular del despacho e hijo estudiando cualquiera de las carreras de las denominadas ciencias de la salud, se esperará a que dicho hijo finalice los estudios o prácticas para instalarse en el despacho.

En dichos estatutos también se regula que los usuarios de los despachos o consultas deberán ser necesariamente profesionales de ciencias de la salud.

El titular de un consultorio no podrá subarrendar sin el consentimiento previo del comité de supervisión de la asistencia profesional ética y admisión.

La contratación del personal colaborador también debe ser autorizada por el comité.

El usuario se obliga a que sus pacientes usen los servicios complementarios (radiología, laboratorios, fonología, radioterapia, oncología, preoperatorios etc) de que disponga la Policlínica Miramar para el tratamiento de aquellos pacientes visitados en el consultorio: queda comprometido también a no instalar en la consulta ningún servicio ajeno a las ciencias de la salud también queda obligado a no instalar en su consulta servicios y tecnologías que a Policlínica Miramar tenga centralizados o centralice en el futuro.

Debe notificarse a Ameba SA, de forma fehaciente, cualquier proyecto de nueva instalación que únicamente podrá realizarse caso de autorización por parte de Ameba SA o si en el plazo de un año desde la notificación fehaciente ha procedido a su instalación en la policlínica Miramar.

Es llamativo que los estatutos prevén la consecuencia del incumplimiento (nace un derecho de compra a favor de Ameba) y cuando nace el derecho a consecuencia del mismo: Tras tres avisos al médico que ha incumplido.

El 22 de diciembre de 2001 (doc 3/ folio 295) nueva escritura pública sobre la escritura realizada el 21 de diciembre de 2001 en lo que aquí interesa consignan que 'en el propio instrumento se estableció que la propiedad entre partes determinadas resultantes... se regiría por la LEY 49 /1960 REFORMADA por la LEY8/1999 en lo no previsto en las normas estatutarias y que las partes declaran conocer'.

Al documento 12 (folio 529) Don Severiano como apoderado de la mercantil AMEBA SA comparece ante Notario para la escritura pública de 31 de febrero de 2001 'a los solos efectos de su conservación' tres nombramientos de médicos de Staff , librados por AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR SA

Uno a favor de DON Lorenzo , otro a favor de DON Faustino y otro a favor de DON Remigio ; expedidos tales nombramientos respectivamente por Don Severiano , el segundo por DON Lorenzo y el tercero también por DON Lorenzo .

De la lectura de dichos nombramientos se infiere que DON Severiano era el presidente en tanto los Sres. Lorenzo y Faustino constan como CONSEJEROS DELEGADOS de AMEBA SA.

De la lectura de la escrituras públicas en lo relativo a la propiedad horizontal (nada se discute en este pleito sobre los otros negocios jurídicos tales como el derecho de superficie, la compraventa o los leasing) estatutariamente no se prevé la forma de resolver las discrepancias sobre el pretendido incumplimiento de quienes, en el reparto del uso del edificio de consultas, gozan de la condición de staff ,a saber los tres socios de AMEBA SA identificados o las sociedades en que participen o sus hijos si están cursando estudios relacionados con las ciencias de la salud.

Los estatutos expresamente regulan el proceder que debe seguirse en determinadas incumplimientos, en ocasiones con procedimiento (3 avisos) y consecuencias (derecho de compra) concretos. En otras se remite al art 7.2. LPH y en lo regulado a la normativa aplicable.

El comité es un órgano creado en los estatutos (cfr folio 283) será presidido por el presidente del consejo de administración de Ameba y tendrá 8 miembros 4 designados por ameba y 4 por los titulares de consultas.

Las sanciones por incumplimiento de las normas de los estatutos darán lugar a las acciones judiciales que se estimen pertinentes pudiendo solicitarse la privación de uso de despacho.

Los estatutos como reglas de la constitución y ejercicio del derecho y las disposiciones no prohibidas por la ley, en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos /locales, sus servicios, gastos, administración y gobierno, seguros conservación y reparaciones son normas flexibles que en la actualidad regulan dichas relaciones con libertad habida cuenta el contenido obligatorio que ya tiene la LPH. Los estatutos pueden definir y delimitar los derechos de los propietarios en sentido amplio.

Sabido es que las comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídica y aun así los intereses que en ella hay en juego merecen ser protegidos es por ello que se le dota de una estructura interna similar a la de cualquier grupo asociativo.

Analizada la prueba documental no queda duda ninguna de que la sociedad anónima AMEBA SA -que cedió el solar a RCM S.L. que a su vez vendió la construcción a una entidad bancaria quien a través de un arrendamiento financiero transmitió a varios arrendatarios(entre ellos los demandantes) partes determinadas del edificio de consultas- eligió las normas de la comunidad de propietarios como forma de gestionar sus intereses en la ampliación de su objeto social a través de los servicios sanitarios prestados en el edifico de consultas.

Tampoco es discutido quienes formaban parte de la sociedad en aquel momento y su voluntad común en esta operación de crecimiento en beneficio de sus lícitos intereses económicos, véase quien representa a cada mercantil en los diferentes negocios de las escrituras públicas.

Si en el ejercicio de la autonomía de la voluntad se elige una forma de regular el ejercicio de los derechos de uso (los servicios médicos/sanitarios prestados en el edificio de consultas) tal decisión tiene consecuencias a la hora de resolver las incidencias que sucedan en el uso y gestión de su propiedad o como arrendatarios financieros.

Como bien dice la Juez a quo, los nombramientos de AMEBA SA a su presidente y miembros del consejo de administración son anteriores en el tiempo a la constitución de la propiedad horizontal. Si bien en los estatutos constitutivos de la misma se define que se entiende por médico de staff, recuérdese que están en la misma escritura que declara la obra nueva.

La comunidad de propietarios está obligada a defender los intereses comunes pero por otra parte no puede extralimitarse y perjudicar los derechos individuales de cada propietario sobre su entidad.

Este complejo entramado de intereses contrapuestos hace imprescindible la necesidad de normas internas y órganos de gobierno. La junta de propietarios es el órgano de gobierno soberano de la comunidad.

La posibilidad de creación de órganos no tipificados en la ley podrá producirse tanto por disposición de los estatutos como por acuerdo mayoritario de la junta.

En el presente caso en los estatutos se crea el comité.

No habiendo previsión específica en cuanto a las discrepancias respecto a las decisiones de comité resultan de aplicación los art 13 y 14 de la LPH por la propia, voluntaria y expresa vinculación de las partes a dicha norma.

Por ello procede la desestimación de la apelación también en este punto .

CUARTO.-En cuanto a la oposición a la condena en costas.-

Este motivo debe correr igual suerte que los demás. De la atenta lectura del recurso en este punto no se hallan las serias dudas de hecho respecto a la desestimación -consentida por el apelante- por falta de legitimación pasiva en una reclamación dirigida frente a quien no es parte en la relación jurídica de la que dimana la decisión cuya nulidad se suplica.

Es por ello que sin entrar a valorar las manifestaciones de las partes sobre éste y otros pleitos habidos entre Faustino , Lorenzo Y Severiano (ó sus herederos)y AMEBA SA, en ésta y otras jurisdicciones se mantiene el pronunciamiento de condena en costas como corresponde a la desestimación ex art 394 lec

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada.

En cuanto a las costas en esta alzada, la Sala aprecia la concurrencia serias dudas prevista en el art 394 .1. Lec in fine por lo que no procede la condena en costas de la apelación.

Así, las dificultades de interpretación de los estatutos y de la naturaleza jurídica de los actos en los que todos han participado, implican la concurrencia de la serias dudas de derecho.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. ANTONIO COLOM FERRA en nombre y representación de D. Lorenzo ; AI NOCID, S.L.; BALEAR DE PODOLOGIA, S.L.; BALEAR DE UCI, S.L.; BALEAR DE CHEQUEOS, S.L.; BALEAR DE DERMATOLOGIA, S.L.; BALEAR DE MEDICINA INTERNA, S.L.; y CARDIOCONTROL, S.L., en contra la sentencia de 25 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Palma de Mallorca procede confirmarla, sin condena en costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.