Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 348/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 348/2012-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 34/2011

S E N T E N C I A Nº 287/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 34/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dª. Daniela , representada por el procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y dirigida por el letrado D. CÉSAR SANZ MARTOS, contra D. Rodolfo , representado por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigido por el letrado D. ANDREU GONZALEZ CARRASCO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Daniela contra Don Rodolfo acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Luis Miguel a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 del domingo debiendo recoger y reintegrar el padre a la menor en el domicilio de la madre. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después del fin de semana corresponderá al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Asimismo para el caso que durante una anualidad existiera una desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores se establece que se repartirán de forma equitativa, y si no hubiera acuerdo en el reparto, al cincuenta por ciento.

b) El progenitor no custodio podrá permanecer con su hijo dos días a la semana según se fije de común acuerdo entre los progenitores; para el caso de discrepancia se establece los martes y jueves de cada semana, recogiéndole a als 18 horas en el domicilio de la madre, en su caso, después del horario de salida de las actividades extraescolares y reintegrándolo a las 20 horas en el domicilio de residencia del menor. Asimismo el progenitor no custodio se encargara de llevarle y recogerle, cuando así lo deseé y solicite el progenitor custodio, siempre y cuando se avisen con la suficiente antelación y de común acuerdo.

Las vacaciones de Navidad, se disfrutaran conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los padres que será distribuido según común acuerdo por ambos alternando cada año las festividades, con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Los periodos vacacionales serán del 24 al 31 de diciembre y del 1 de enero hasta el fin de las vacaciones escolares. Para el supuesto de desacuerdo el padre tendrá a su hijo la primera mitad los años pares, invirtiéndose dicho orden en los impares y estableciéndose un turno alternativo anual entre ambos progenitores.

d) Vacaciones de Semana Santa, a falta de acuerdo, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

e) Vacaciones escolares de verano: corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores en virtud del acuerdo al que lleguen sobre los periodos a disfrutar. Se entiende por vacaciones el periodo desde el inicio de las vacaciones en verano hasta el inicio de las clases en septiembre en el que el hijo esté libre de estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la primera mitad al padre los años impares y a la madre los pares.

f) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo dirección y teléfono.

g) En el caso que el hijo se encontrara accidentado o enfermo sin poder salir del domicilio de residencia, el progenitor que no tenga en ese momento al hijo viviendo con él podrá visitarle conforme al acuerdo que establezcan ambas partes. Para el supuesto de desacuerdo podrá visitarle en el domicilio donde se encuentre los días alternos de 17 a 20 horas.

h) Los padres permitirán y facilitaran la comunicación del hijo con el progenitor con el que no conviven y con los respectivos familiares. Se tendrán al corriente de la situación del menor, especialmente en asuntos importantes que afecten a formación, estudios, estado de salud...Y si bien el ejercicio doméstico de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien esté en cada momento, ambos deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente al menor, como el centro donde debe ser escolarizado, viajes o estancias al extranjero, decisiones relevantes en orden a salud....

i) Ninguno de los progenitores podrá trasladarse o desplazarse fuera del territorio nacional en compañía de su hijo sin consentimiento expreso del otro progenitor o en su defecto autorización judicial. En el caso que uno de los progenitores tenga que ausentarse, por un desplazamiento temporal, fuera de la provincia de Barcelona, se mantendrá el régimen de visitas en su totalidad excepto los días ínter-semanales, cubriendo el progenitor desplazado los costes de traslado al menor al domicilio temporal del progenitor.

j) No obstante el punto anterior el padre facilitará que la madre viaje a Cuba con el menor teniendo que en cuenta que en dicho país residen los abuelos y demás familiares por línea materna y país de nacionalidad de la madre, siempre con previo aviso de 30 días y autorización expresa del padre.

k) Si alguno de los progenitores deseara cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos laborales, económicos, familiares, ambos progenitores deberán notificárselo al otro de forma fehaciente comprometiéndose a revisar y modificar el régimen de visitas. Subsidiariamente si alguno de los progenitores decidiera trasladarse de forma definitiva a otro país deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación de 30 días y con el fin de respetar el derecho de visitas que ostenta el menor se establece el siguiente régimen de visitas:

1) El padre tendrá a su hijo consigo, cuidándose él de su traslado, o trasladándose él, a su elección, todos los periodos que coincidan con las vacaciones escolares de Semana Santa vigentes en Cataluña o en su país de residencia, si es él el que se traslada, en cada momento.

2) El padre tendrá a su hijo consigo cuidándose él de su traslado, o trasladándose él, a su elección, un mes íntegro de las vacaciones escolares estivales vigentes en Cataluña o en su país de residencia, si es él el que se traslada, en cada momento. A estos efectos comunicará con la antelación posible a la madre las fechas en las que tendrá a su hijo consigo, a efectos de propiciar la máxima compatibilización posible con sus obligaciones laborales y el calendario escolar del niño.

3) El padre tendrá, en los años impares, a su hijo consigo cuidándose él de su traslado, o trasladándose él, a su elección, íntegro el periodo escolar de Navidad vigentes en Cataluña o en su país de residencia, si es él el que se traslada. En los años pares corresponderá ese derecho a la madre.

4) El desistimiento por parte del padre, por motivos económicos o personales, de alguna o algunas de las visitas anteriormente citadas no significaran en ningún caso el desistimiento o pérdida de futuras visitas.

5) Todo ello sin perjuicio de que en el caso que el progenitor trasladado impidiera al otro el disfrute de las visitas anteriormente citadas este último se reservará la acción jurídica para reclamar los costes generados (billetes del hijo o padre, hoteles...) así como a reclamar judicialmente la revisión del régimen de visitas.

4º) Se atribuye a la madre, Doña Daniela , y al hijo común Luis Miguel el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM001 , pudiendo retirar del mismo sus efectos personales Don Rodolfo . no se establece plazo para que el padre abandone la vivienda al haberla abandonado ya.

5º) Don Rodolfo deberá abonar a Doña Daniela la cantidad de 435€ mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Daniela señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

6º) No hay lugar a establecer ninguna prestación económica a cargo de Don Rodolfo en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil Central.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional ha sido objeto de apelación por la parte accionante Doña Daniela .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la infracción de lo estipulado en el artículo 231.6 del Libro Ii del Código Civil de Cataluña , vigente en el tiempo del inicio de la relación jurídico-procesal, debiendo el demandado contribuir con el pago de la totalidad del alquiler de la vivienda familiar, en la que habitan la accionante y el hijo menor de los sujetos del proceso, además de atender los 150 euros en concepto de pensión de alimentos del menor.

El apelado D. Rodolfo y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la pretensión del recurso de apelación solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La cita del artículo 231.6 del Libro II del Código Civil de Cataluña , para fundamentar que, en concepto de carga del matrimonio el demandado abone la totalidad del alquiler de la vivienda, otrora familiar, ha de ser tachada de improcedente, desde un punto de vista legislativo, pues ha de tratarse de situaciones en las que persista el vínculo matrimonial, regulándose en que manera los sujetos que forman parte de la unidad familiar están obligados a contribuir, en la medida de sus posibilidades, a los gastos de la familia.

La declaración jurisdiccional en el proceso de disolución del vínculo conyugal, por consecuencia del divorcio, hace decaer el alegato de tal precepto sustantivo, pues las partes ya no tienen la condición de conyuges, y no están pues obligados a contribuir a las cargas familiares señaladas en el precepto , para los supuestos de mantenerse el vínculo matrimonial y en consecuencia la unidad familiar.

En este sentido se ha expresado la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos plenamente y damos por reproducida.

TERCERO.- La cuantificación de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado Luis Miguel , en 150 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, ha sido consentida por los sujetos del proceso, al no haberse alzado contra tal pronunciamiento.

Se ha debatido en la primera instancia, y ahora en la presente alzada procedimental, si el demandado ha de contribuir en la totalidad del importe del alquiler de la vivienda, en la que residen la demandante e hijo, sujeto a su guarda y custodia, por la mayor capacidad económica del mismo, frente a la carencia de ingresos de la contraparte.

La sentencia apelada ha establecido este concepto,acertadamente, dentro de la necesidad de habitación del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , señalando, con aceptación del obligado que no se ha alzado contra la sentencia, su participación en la mitad de la renta arrendaticia, además de la pensión de alimentos cuantificada en 150 euros mensuales. Es decir que ha establecido por ambos conceptos una pensión de 435 euros mensuales, que tiene en su integridad una naturaleza de pensión de alimentos.

La pretensión de la recurrente relativa a que asuma la contraparte toda la renta del arrendamiento, ha de ser desatendida, pues también la misma ha de contribuir a la satisfacción de los necesidades de su hijo, al tratarse de obligación mancomunada que se determina, a cargo de ambos progenitores en atención a sus posibilidades económicas, según proclama el artículo 237.7 del Código Civil de Cataluña .

Las obligaciones de ambos progenitores de atender los alimentos de su hijo, deriva de la patria potestad compartida que ostentan, y encuentra reflejo constitucional en el artículo 39.3 de la Constitución . Se trata de obligación legal de carácter ineludible, que ha de ser satisfecha por los progenitores, aún en los casos que se encuentren en penuria económica, al menos en el mínimo vital exigible.

CUARTO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso de apelación, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por no concurrencia de deudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG, en nombre y representación de Doña Daniela , contra la sentencia dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, en fecha 28 de julio de 2011 , en proceso de divorcio, número 34/2011, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la partes actora a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.