Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 206/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00287/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 41 1 2000 0200099

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001016 /2012

Apelante: David

Procurador: ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: MARÍA INMACULADA CALVO GUERRERO

Apelado: Inocencia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA

Abogado: SANTIAGO S. MARTINEZ MARTINEZ

SENTENCIA NUM. 287/13

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUNIZ DIEZ.-Magistrado

DÑA. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a tres de octubre de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 1016/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº.10 (Familia) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 206/2013, en los que aparece como parte apelante D. David , representado por el Procurador D. Abel Maria Fernández Martínez y asistido por la Letrada Dña. María Inmaculada Calvo Guerrero y como parte apelada Dña. Inocencia , representada por la Procuradora Dña. Marta Maria Alunda Espinosa y asistida por el Letrado D. Santiago S. Martínez Martínez y el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUNIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:.Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por le Procurador de los Tribunales Don Abel María Fernández García en nombre y representación de David contra Inocencia , debo declara y declaro la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio, al concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y mantenimiento, en su caso, de los efectos y medidas establecidos en la sentencia dictada en el procedimiento de separación que precedió al presente en lo que resulten aplicables. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día uno de octubre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. David , instaba el divorcio de su esposa Dª Inocencia , y a su vez la modificación de las medidas establecidas en convenio regulador de separación suscrito por los cónyuges y aprobado por sentencia, de fecha 3 de junio de 1998 , dictada en autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo núm. 203/1998, del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de León; concretamente se solicitaba: a) la reducción del importe de la pensión alimenticia que en cuantía de 35.000,00 pesetas mensuales, actualizable anualmente según el coste de incremento de la vida publicado por el Instituto Nacional de Estadística, se fijó a cargo del padre y a favor del hijo menor del matrimonio, Santos , a la suma de 50,00 euros mensuales; b) se dejara sin efecto el punto C2 del Convenio Regulador que establecía que el esposo abonara a su mujer un 25% de los ingresos netos percibidos, en los meses que coincida que tenga un puesto de trabajo; y c) que respecto del hijo Santos se concediera un régimen amplio y flexible de visitas, de tal manera que el hijo y el padre se visiten sin establecer horarios.

La sentencia de instancia acuerda el divorcio de los cónyuges y ratifica las medidas acordadas en anterior sentencia de separación rechazando la solicitud de modificación de las mismas.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso del actor.

SEGUNDO.-El actor, ahora apelante D. David , interesó en su demanda reducir la prestación alimenticia a favor del hijo, Santos , que en cuantía de 35.000,00 pesetas mensuales fue fijada a su cargo en la referida Sentencia de Separación, a la suma de 50,00 euros mensuales, alegando un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la pensión alimenticia al haber sufrido un notable incremento de cargas familiares por el nacimiento de nuevos hijos con motivo de una nueva relación de pareja.

Son antecedentes de los que se hace necesario partir para la solución de la cuestión litigiosa planteada, los siguientes:

a) en convenio regulador de separación suscrito por los cónyuges y aprobado por sentencia, de fecha 3 de junio de 1998 , dictada en autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo núm. 203/1998, del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de León (documentos núms.. 4 y 5 de la demanda, folios 14 a 19), se pactó que el esposo ingresaría en la cuenta que designara la esposa la cantidad de 35.000 pesetas mensuales, que debería pagar en los cinco primeros días de cada mes, en concepto de alimentos para el hijo menor Santos y de contribución a las cargas familiares, cuya cantidad debía ser objeto de revisión anual según el incremento del coste de la vida publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. El actor, aparte de Santos , nacido el NUM000 de 1994, tenia otros dos hijos de su matrimonio, ya mayores de edad al momento de dictarse la sentencia de separación.

b) posteriormente el actor, de su relación con Dª Gracia , ha tenido cinco hijos: Imanol , nacido el NUM001 de 2001; Eloisa , nacida el NUM002 de 2003; Octavio , nacido el NUM003 de 2004; Jennifer, nacida el NUM004 de 2005; y Guadalupe , nacida el NUM005 de 2007. Por su parte Dª Gracia tiene una hija, Teresa , nacida el NUM006 de 1994, conviviendo todos ellos en el mismo domicilio familiar (documentos núms. 7 y 8 de la demanda, folios 21 a 28).

c) El actor percibe una pensión por incapacidad permanente total (folio 70) cuyo importe, en el año 2013, asciende a 880,21 euros mensuales, además de dos pagas extraordinarias, de la que se le retiene judicialmente la cantidad de 302,74 euros, para pago de la pensión alimenticia del hijo Santos , quedándole liquido la cantidad de 574,39 euros, no siendo beneficiario de prestación/subsidio por desempleo (doc. núm. 10 de la demanda, folio 30) y se encuentra inscrito en el Servicio publico de empleo, siendo su situación de alta desde el 22 de septiembre de 2011 (doc. núm. 11 de la demanda, folio 31).

d) Dª Gracia no es beneficiaria de prestación/subsidio por desempleo (doc. núm. 9 de la demanda, folio 29) y se encuentra inscrita en el Servicio publico de empleo, siendo su situación de alta desde el 22 de febrero de 2011 (doc. núm. 12 de la demanda, folio 32) y tampoco figura como titular de pensiones del Sistema de la Seguridad Social, ni de otras pensiones publicas (doc. núm. 13 de la demanda, folio 33).

e) el actor vive con su actual pareja e hijos en una vivienda en régimen de alquiler, en virtud de contrato suscrito con fecha 30 de noviembre 2012, por la que satisface la renta mensual de 400,00 euros, corriendo a su cargo los gastos por suministros de agua, electricidad, etc. (folios 71 a 76).

f) La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, de la Consejeria de Familia e Igualdad de Oportunidades, de la Junta de Castilla y León, acordó por resolución de 27 de noviembre de 2007 el acogimiento residencial de los menores Candelaria y Guadalupe , en el Centro de Acogida 'Alba', dada la imposibilidad de los padres de hacerse cargo de ellos, habiéndose emitido informe por los Servicios Sociales donde se advertía situación de riesgo para los menores, por falta de recursos económicos, malas condiciones de habitabilidad en la vivienda y cierta desorganización domestica (folios 82 a 84).

g) Asimismo la misma Gerencia, acordó por resolución de 27 de noviembre de 2007 el acogimiento de los menores Teresa , Imanol , Eloisa y Octavio , en el Hogar Ana Morgas, habiéndose emitido informe por los Servicios Sociales donde se advertía situación de riesgo para los menores, por falta de recursos económicos, malas condiciones de habitabilidad en la vivienda y cierta desorganización domestica (folos 78 A 80).

h) Por resolución de fecha 7 de abril de 2008, de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, se acordó el desinternamiento de la menor Teresa del Hogar Ana Morgas y la reunificación familiar (folios 88 a 91).

i) Por resolución de fecha 9 de febrero de 2009, de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, se acordó el cese de la guarda de los menores Imanol , Eloisa , Octavio , Candelaria y Guadalupe y cese del acogimiento familiar, retornando al domicilio familiar con sus padres (folios 85 a 87).

j) El Ayuntamiento de León, en virtud de acuerdo de Junta de Gobierno de 25 de enero de 2011, concedió a Dª Gracia , una ayuda de emergencia social, por importe de 1.200 euros, destinada a las necesidades básicas de los menores (folios 95-96) y en el año 2013 les ha facilitado alimentos (folio 97).

k) Santos figura matriculado, para el curso 2012-2013, en C.E.S. Escuela profesional San Francisco, en el curso 1º de Ciclo Formativo de Grado medio de Electromecánica de vehículos (folio 99) .

El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente caso, el actor reconoció, al ser interrogado, que al momento de la separación, en el año 1998, estaba ya jubilado y que cobraba 80 o 90.000 pesetas mensuales; por consiguiente, teniendo en cuenta el incremento de vida durante estos años y que en la actualidad percibe una pensión por importe de 880,21 euros, sus ingresos actuales vendrían a ser similares a los que tenia entonces, y el cambio de circunstancias vendría dado, exclusivamente, por el hecho de que, con posterioridad a la fecha de la sentencia dictada en anterior procedimiento de separación, el demandante ha sido padre de cinco que ha tenido con su actual pareja y que nacieron en las fechas que anteriormente han quedado referenciadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2013 , expone: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

En el presente caso, ha quedado acreditado que Dª Gracia carece de ingresos, figurando como demandante de empleo y sin que tampoco perciba subsidio alguno por desempleo ni ninguna otra pensión. Es más de la prueba documental aportada se desprende la precaria situación económica de la familia que llevó, en el año 2007, a que la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León tuviera que acordar el acogimiento de los hijos de la pareja en el Hogar Ana Morgas y en el Centro de Acogida 'El Alba', donde permanecieron hasta su retorno al domicilio familiar con sus padres, lo que se produjo respecto a Teresa , en abril de 2008, y respecto a Imanol , Eloisa , Octavio , Candelaria y Guadalupe , en febrero de 2009. Tal situación de escasez de recurso llevo también a que el Ayuntamiento de León acordara conceder a Dª Gracia , dentro del plan de ayudas de emergencia social 2011, una ayuda por importe de 1.200 euros, destinada a las necesidades básicas de las menores y a facilitarles alimentos. El actor manifestó que esporádicamente podía realizar algún trabajo pero que sus ingresos quedaban contraídos esencialmente a la pensión que percibía. La Sra. Inocencia también reconoció que había trabajado en ayuda a domicilio y que convivía con su hijo y con su actual pareja que trabajaba.

Pues bien, de las circunstancias que han quedado expuestas se desprende con total evidencia que los medios económicos de los que disponen actualmente D. David y Dª Gracia , son insuficientes para que el actor pueda hacer frente a la obligación alimenticia del hijo, Santos , impuesta en Sentencia de Separación, y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, y sin merma de la atención de las suyas propias, por lo que se hace procedente redistribuir la capacidad económica del obligado en el sentido de reducir la pensión alimenticia del hijo Santos a la cantidad de 100,00 euros mensuales, la que será actualizado anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado en el sentido señalado.

TERCERO.-El actor, ahora recurrente, interesa en su escrito de recurso se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime íntegramente la demanda, mas es lo cierto que las alegaciones que en aquel se contienen únicamente hacen referencia a su pretensión de modificación de la pensión alimenticia.

Por otra parte el hijo, Santos , ha obtenido ya la mayoría de edad por lo que resulta improcedente acordar medida alguna relativa al régimen de visitas.

En cuanto a la pensión acordada en el convenio regulador a favor de la esposa lo es únicamente para el supuesto de que el actor tenga un puesto de trabajo por lo que, y con independencia de que hasta el presente, y como él mismo reconoció, no haya abonado cantidad alguna por tal concepto al no darse la referida condición, no se aprecia causa o razón que justifique la supresión de dicha pensión prevista solo para el supuesto de que el actor cuenta con medios económicos suficientes para hacerla efectiva.

En consecuencia el recurso en cuanto a estos extremos debe ser desestimado.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser parcialmente estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León , en autos de Divorcio núm. 1016/12, de los que este rollo dimana, debemos revocar parcialmente aquella en el sentido de reducir a la suma de cien euros mensuales la cantidad que el Sr. David debe abonar mensualmente a la Sra. Inocencia en concepto de pensión para alimentos del hijo del matrimonio, Santos , cantidad que será actualizada anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya; se mantienen los demás pronunciamientos que se contienen en la Sentencia recurrida y no resulten incompatibles con el anterior; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LEC v, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.