Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 938/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00287/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 938/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 823/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COSLADA, a los que ha correspondido el Rollo 938/2012, en los que aparece como parte apelante Dª María Inmaculada , representada por la procuradora Dª MARÍA MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO, y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MEJÍA HERMOSA, y como apelado Dª Eva , Dª Raimunda y Dª Aurelia , representadas por la procuradora Dª ANAHÍ MEZA HERRERO, y asistidas por el Letrado D. PABLO ÁVILA PALAZÓN, y por último, y también como apelado Dª Josefina , representada por la procuradora Dª SILVIA ALBITE ESPINOSA en esta alzada, y asistida por el Letrado D. RAMÓN ROBLES DELGADO, sobre división de la cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, en fecha 22 de diciembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por doña Josefina , representada por la Procuradora de los Tribunales doña África Llamas Villar, contra doña María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de las Mercedes Martínez del Campo, y contra doña Raimunda , doña Eva y doña Aurelia , representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Anahí Meza Herrero, debo declarar y declaro la extinción del condominio que existe entre las partes sobre la finca urbana sita en Mejorada del Campo, en el sitio denominado PASEO000 , número NUM000 , y, en consecuencia, que se proceda a su venta en pública subasta, con comparencencia de licitadores extraños, para que el precio que se obtenga de dicha venta sea distribuido en proporción al derecho que cada una de las partes ostente sobre la cosa común, con expresa imposición de las costas causadas por esta demanda principal a las codemandadas.

Asimismo, desestimando la demanda interpuesta por doña María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de las Mercedes Martínez del Campo, contra doña Josefina , representada por la Procuradora de los Tribunales doña África Llamas Villar, y contra doña Raimunda , doña Eva y doña Aurelia , representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Anahí Meza Herrero, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se formulan, con expresa imposición de las costas causadas por esta demanda reconvencional a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª María Inmaculada , al que se opuso la parte apelada Dª Eva , Dª Raimunda y Dª Aurelia y también se opuso la parte apelada Dª Josefina , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demandada Dª María Inmaculada se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cinco motivos.

En el primero reproduce la excepción que ya mantuviera en la instancia de falta de legitimación activa.

La excepción se fundaba en que sobre la finca confluyen varios derechos de distinta índole y naturaleza, de un lado el dominio y de otro el usufructo.

El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, sobre la existencia de un derecho de superficie que grava la finca litigiosa a favor de la recurrente.

El tercero se basa en el rechazo de la excepción de adquisición por usucapión, desestimada en la sentencia de instancia por su extemporaneidad.

El cuarto opone que pudiera existir un derecho de habitación cuya constitución no es tan rigurosa.

El quinto y último se refiere a las costas, que en su sentir no deben imponerse por razón de la existencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-Todo el conflicto surge cuando la acora , madre de la demanda y de sus hermanas, las demanda a todas en el ejercicio de la división de cosa común del único bien de la herencia de su esposo y padre.

El titulo de la actora es el de pleno dominio del 27,31% y el usufructo vitalicio del 72,69% . El de las demandadas, la nuda propiedad del 72,69%

Ese bien es un inmueble de dos plantas, construido por el esposo y padre de las litigantes, pero que ha sido reacondicionado por la recurrente.

Sobre esta base la excepción de falta de legitimación activa no tiene acogida

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalita entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

A la vista de la titularidad de los bienes es obvio que existe legitimación porque hay cotitularidad de un derecho y de carácter homogéneo; el dominio aunque uno sea pleno y otro limitado.

TERCERO.-Tampoco compartimos las opiniones del recurrente sobre el derecho de superficie.

Nuestro desacuerdo se basa en la S.T.S. de 26-11-2002 que cita la recurrente, pero que dice más cosas de las constan en la cita y reproducción que hace el escrito de recurso, y que resaltaremos en negrita.: 'con fundamento en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la inaplicación de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil sobre libertad de forma, así como la interpretación errónea de las sentencias de esta Sala de 1 de Febrero de 1979 y 15 de Junio de 1989 , que admiten la existencia de un derecho de superficie entre particulares, al margen del Registro de la Propiedad, el cual no requiere para su constitución escritura pública, como requisito ad solemnitatem, salvo en aquellos supuestos en que así se establezca.

Para decidir acerca de esta impugnación se hace preciso tener en cuenta que, como recordaban las sentencias citadas por la recurrente y, asimismo, la más reciente de 27 de Marzo de 2001 , ya se había declarado por este Tribunal en otra anterior, de 4 de Julio de 1928, que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio 'aedificium solo cedit' consagrado en el artículo 358 del Código Civil , ha de ser objeto de categórica constitución, no pudiendo presumirse, por lo que para que se reconozca su existencia es menester que ésta se demuestre con la escritura de creación o con algún otro documento justificativo.

Por tanto, no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil , según el cual -como recuerda la sentencia de 15 de Junio de 1984 - la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1261 del mismo Cuerpo legal salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible 'ad substantiam' y no solamente 'ad probationem'.

En cuanto se refiere a la institución que nos ocupa, aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1611.3 º, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de 'numerus apertus' en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados.

Es a partir de 1956 cuando el legislador concede un especial relieve a esta figura al considerarla de utilidad para promover la edificación sobre terrenos pertenecientes a la Administración, incluyéndole en el texto de la Ley del Suelo, si bien tanto en la redacción originaria de la misma, como en las posteriores siempre se aludió a la posibilidad de que tal derecho fuese constituido también por simples particulares, sin necesidad de que éstos actuaran animados por la intención de conseguir fines de utilidad pública o de interés general, como expresamente recuerda el texto actual de aquella Ley.

Ante la duplicidad normativa de esta forma existente, un importante sector de la doctrina entiende que al presente el derecho de superficie puede revestir dos modalidades: la urbana común o clásica, que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer, sobre suelos de esta naturaleza, no tiene por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil, y la urbanística que al constituir uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, ha de someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo.

Esta Sala no comparte la tesis de la sentencia recurrida, contraria a la admisión de la existencia de esa dualidad de posibilidades o versiones del derecho de superficie, cada una de ellas con su propio régimen jurídico.

Ha de concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, de la actuación que los mismos desarrollan y de las finalidades que por ellos se persiguen. Tal diversidad explica la subsistencia de una diferente normativa, debiendo resaltarse en cuanto se refiere a la contenida en la Ley del Suelo, las siguientes circunstancias: A) El dato, ya apuntado, de que tanto en su primitivo texto, como en los sucesivos, se mencione la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, si bien en el de 1992 añada expresamente que sin limitación de destino, es decir, sin que obligatoriamente deban aquellos perseguir finalidades de interés social.- B) Que los preceptos imperativos de la normativa mencionada, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente pueden encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallen en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, careciendo en cambio del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.- C) Que el artículo 1 de la Ley de 1992 (declarado inconstitucional por sentencia de 20 de Marzo de 1997, del Tribunal Constitucional ) señalaba como objetivo de dicha norma el establecimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación de la actividad administrativa en materia de urbanismo. Por ello, aún cuando -quizá innecesariamente- aluda a la facultad de los particulares de constituir derechos de superficie para finalidades de interés exclusivamente privado, parece lógico entender que con esta mención no está pretendiendo derogar al Código Civil, ni sustraer al mismo -y desvincular del principio espiritualista que preside la contratación- aquellos actos y negocios que lleven a cabo los ciudadanos para su propio y particular provecho y sin incidencia o interferencia alguna en finalidades u objetivos que por su trascendencia social han de ser tutelados o controlados por la acción de la Administración.

Cabe añadir a cuanto acaba de exponerse que el legislador estatal, no puede -como ha declarado el Tribunal Constitucional- establecer una legislación básica general e indiferenciada sobre la propiedad urbana, bajo el perfil de Derecho Público, sino solamente dictar aquellas normas que garanticen la igualdad básica en el ejercicio del derecho y en el cumplimiento de la función social que le es inherente, dado que en el reparto competencial efectuado por la Constitución es a las Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre urbanismo (Fundamentos de Derecho Décimo y Sexto de la sentencia citada).

De ahí, que en la Ley 428 del Fuero Nuevo de Navarra se permita la constitución inter vivos o mortis causa del derecho de superficie y simplemente se afirme que el mismo es inscribible e hipotecable, sin sujetarlo al régimen de inscripción registral constitutiva. A su vez, en el artículo 3 de la Ley 22/2001, de Cataluña se establece que tal derecho habrá de constar por escrito, si bien cuando se atribuya al superficiario legitimación para la realización de construcciones o plantaciones futuras será preciso el otorgamiento de escritura pública.

En atención a cuanto queda expuesto ha de llegarse a la conclusión de que la operación concertada por la Asociación de Propietarios recurrente y el actor, al no rebasar la esfera de los intereses particulares de una y otro, no se hallaba sujeta a la exigencia de inscripción registral constitutiva que para que el derecho de superficie alcance existencia y eficacia jurídica, establece la Ley del suelo, pues ésta no es aplicable al supuesto aquí debatido, ya que los intervinientes en el mismo no son los destinatarios de dicha norma.'

Pues bien, aunque la inscripción no sea constitutiva, no deja de ser cierto que la sentencia reproducida no deja de sentar el principio de interpretación restrictiva, y el principio de que debe quedar clara y diáfana la constitución del derecho por escritura pública o por otro igualmente contundente.

En este caso no tenemos más que el certificado de empadronamiento y los contratos de suministro de gas, teléfono, electricidad. A todas luces insuficiente como para decretar la existencia de un derecho de superficie

CUARTO.-Los motivos tercero y cuarto los trataremos conjuntamente, para desestimarlos por ser cuestiones nuevas.

La usucapión se reproduce en esta alzada, pero se suscita en trámite de conclusiones, momento procesal absolutamente inadecuado. La existencia de un derecho de habitación se trata por primera vez en esta alzada y, dicho sea de paso, para su constitución necesita titulo, que en este caso brilla por su ausencia.

En cualquier caso es sabido cual es tratamiento de las cuestiones nuevas.

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E . para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E ., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

QUINTO.-Por el último motivo tampoco estamos de acuerdo con la recurrente.

Revisados los autos no vemos la existencia de dudas de derecho. No ha variado la legislación, no se ha instaurado una línea jurisprudencial novedosa que altere otra pacifica sobre la materia, ni en el caso concurren especiales dificultades jurídicas que lo hagan complejo y de difícil solución.

La existencia del derecho de superficie caía por su base por la propia jurisprudencia citada por el recurrente, las excepciones de usucapión y de existencia de derecho de habitación eran cuestiones nuevas, hasta el punto de que la forma en que se han planteado y su desestimación son ejemplo de manual universitario, y la falta de legitimación activa también era digna de desestimación casi por sus propios fundamentos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª María Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Coslada, en sus autos Nº 823/10, de fecha veintidós de diciembre de dos mil once

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.