Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 576/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 576/2012

Autos nº 46/2011

Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª CONCEPCION MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de julio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Oposición Resolución Administrativa nº 46/2011, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Carolina , representada por el Procurador Mª de la Paloma Aguirre López, y asistida por el Letrado Dª Pilar González Rodríguez, contra la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunicad Autónoma de Canarias, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez sustituta Dª Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el 13 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARIA PALOMA AGUIRRE LOPEZ, en nombre y representación de Doña Carolina , contra la Dirección General de Protección del Menor y a Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, para que se deje sin efecto la resolución de 17 de Enero de 2011, dictada por la Sra. Directora General de Protección del Menor y la Familia en el expediente NUM000 , por la que se acordó: Confirmar la declaración provisional de desamparo y asunción de tutela del menor Carlos Alberto al no haberse modificado las circunstancias socio familiares que provocaron dicha declaración, acordando como medida de amparo más idónea el acogimiento residencial por el Director del Centro Maternal Nuestra Sra. De la Paz, bajo la supervisión y vigilancia de la Entidad Pública. autorizando al Director del Centro Maternal Nuestra Señora de La Paz, a solicitar y tramitar la documentación del menor, sí como autorizar las intervenciones quirúrgicas de urgencia no programadas y conceder permisos de salida para actividades educativas y de ocio y tiempo libre conforme al Proyecto Educativo Individual, dando cuenta a la Unidad de Infancia y Familia del IASS de éstos y su evolución, por último, autorizar al Director de la Unidad de Infancia y Familia del Instituto Insular de Atención Social y Socio sanitaria del Cabildo de Tenerife a conceder los permisos de salida del menor con su familia conforme a lo previsto en el Programa de Intervención Familiar, dando cuenta a la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de éstos y su evolución, y ya por último, ordenar la inscripción del menor en el Registro de Tutelas, y en consecuencia, debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda de oposición formulada, manteniendo por esta Sentencia dicha resolución, y sin que haya lugar por consiguiente a la devolución del hijo a la madre.

Todo sin que proceda especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de junio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la sentencia de la primera instancia, confirmatoria de la resolución de la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 17 de enero de 2011, que acordó la declaración provisional de desamparo y asunción de tutela, del menor a que se refiere el expediente administrativo; resolución contra la que se alza la madre biológica oponiéndose a dicha declaración.

SEGUNDO.- En primer lugar, aunque sin oponer formalmente causa de inadmisibilidad, lo que ya es deficiente, dice la Administración en el escrito de oposición al recurso, que no queda acreditado que el recurso de apelación se haya interpuesto dentro del plazo que legalmente corresponde, sin más explicación. Pues bien, el escrito correspondiente cumple con la presentación tempestiva, de acuerdo con lo previsto en el art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En cuanto al fondo, es oportuno traer a colación el contencioso que tuvo su origen en la resolución de la Dirección General de Protección del Menor del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 7-6-2010, que acordó la declaración provisional de desamparo del menor, y que fue revisada en la sentencia de esta Sala de 1-4-2012 , en relación a las circunstancias personales de la madre, que se debatían a propósito de que el fundamento esencial del recurso interpuesto por la madre biológica ya alegaba la valoración su nueva y mejorada situación, sosteniendo en definitiva la madre recurrente que estaba capacitada ya entonces para velar por el bienestar y desarrollo del menor concernido, estando decidida a recuperar a su hijo, contando con apoyo familiar.

Ya se dijo en la sentencia de la Sala que para la adecuada resolución del recurso es lo procedente, en general, remitirse al resultado que proporciona el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo incoado al efecto por la Dirección General, por la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, reconocida por la jurisprudencia en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, y cuyo contenido que refleja la extensión e intensidad de las actuaciones practicadas, y la constante intervención de la Administración, particularmente de los servicios sociales municipales, desmiente por completo la imputación que la recurrente formula de falta de comprobación por los técnicos; aunque, naturalmente, se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario, y es a la parte demandante, que impugna la resolución administrativa, a quien le es de pertinente aplicación el principio, vigente hoy en la norma del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la carga de la prueba.

Asimismo, se dijo que los Informes Técnicos de la Administración, incluidos los emitidos por los Servicios del Ayuntamiento de Santa Cruz, en concreto el de fecha 14-5-2010, acreditan reiteradamente todo lo contrario de lo alegado por la recurrente, es decir, la procedencia de la declaración de desamparo porque hay suficientes indicadores de desprotección del menor por imposible cumplimiento de los deberes de protección establecidos por la leyes para la guarda de los menores por parte de la madre; negligencia física severa respecto del menor, recogiendo la constatación de los técnicos del Hogar de Nuevo Futuro en el sentido de que no parece existir vínculo entre madre e hijo, existencia del Síndrome de Munchausen, e incluso el intento de ahogamiento por la recurrente a sus hijos mayores.

Se destacó que el Informe Técnico de la Dirección General de 4-6-2010, detecta, como detalla en su contenido, la incapacidad de la madre para proteger; el grado total de discapacidad de la progenitora; las necesidades físico-biológicas, cognitivas, emocionales y sociales del menor no cubiertas; la negligencia física severa por el inadecuado cumplimiento de los deberes de cuidado y protección; progenitora que presenta diagnóstico de trastorno de la efectividad por trastorno distímico de etiología idiopática, sin seguimiento médico, y desestimada para la reintegración familiar de sus hijos anteriores, por lo que con la situación expuesta y valorada y teniendo muy en cuenta la escasa edad y extrema vulnerabilidad del menor, concluyen apreciando graves indicadores de desamparo; que todo lo cual constituye un indicador principal de la situación de desamparo, como se opone por la Administración demandada, por la falta de capacidad de la madre para asumir las necesidades básicas del hijo y atenderlo debidamente; sin que con posterioridad se hayan modificado esencialmente las circunstancias personales ni socio familiares, lo que se ha ido confirmando por el contenido de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo, especialmente por los diversos informes de los diferentes órganos de las Administraciones Públicas competentes en materia de asistencia social y familiar y del menor, que coinciden en referir la existencia de circunstancias absolutamente inadecuadas para el menor desde el punto de vista de la idoneidad materna; es decir, que subsiste la inidoneidad materna para asumir las funciones parentales.

CUARTO.- En este procedimiento, en relación con el error en la valoración de la prueba que constituye motivo principal del recurso, debe decirse que, aparte de la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función ( SSTS, 3ª, de 6-6-1990 , 29-1-1991 , 30-12-1992 , 8-4-1994 y 2-7-1996 , por ejemplo), debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo); y la acreditación de las circunstancias negativas para el menor, es cumplida asimismo por la convicción que proporciona el resultado de la prueba testifical, firme y concluyente, en el mismo sentido informado, como recoge expresamente la sentencia recurrida, porque lo relevante es su razón de conocimiento, evidente en este caso, siendo de de significar que ni siquiera la tacha impide al Juzgador estimar, en todo o en parte, las declaraciones de los testigos (Cfr. STS de 23-11-90 , por ejemplo), debiendo señalarse que esta apreciación de la prueba, realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es la que se ajusta a las reglas de la lógica.

Claro que en el presente recurso, la madre recurrente también alega, en esencia, que las circunstancias han mejorado considerablemente; sin embargo, no puede decirse, como se aduce, que las únicas valoraciones son pretéritas por remontarse al año 2010, pues acudiendo al expediente administrativo, consta que la Comisión de Atención al Menor, en sesión celebrada con fecha 2-12-2011, emite informe favorable a la desestimación familiar y la declaración de adaptabilidad del menor, modificando la medida de acogimiento residencial a la de acogimiento familiar.

Así es, además de los informes técnicos y de la prueba testifical, en los que se basa la sentencia recurrida, a cuya apreciación nos remitimos por su corrección, es de toda relevancia, siguiendo el actual criterio de la jurisprudencia de la pertinencia de la valoración actual de las circunstancias, que con posterioridad, con fecha de 3-11-2011, es emitido un informe por el Servicio de Programas de Prevención y Protección de Menores de la Dirección General, en el que, recogiendo el resultado de otros diversos y sucesivos informes, constata que, efectivamente, la progenitora cuenta con vivienda en propiedad; pero también, que de la evaluación psicológica llevada a cabo, se destaca que su estado emocional y cognitivo son predictores de situaciones de riesgo en las que la cobertura de las necesidades del niño se verían comprometidas; que presenta dificultades importantes de comprensión, interpretación y asunción de los objetivos planteados; que la progenitora carece de habilidades parentales.

Por tanto, puesto que en todo caso, es a la demandante, que impugna la resolución administrativa, a quien le es de pertinente aplicación la norma del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la carga de la prueba, según se dijo, las consecuencias desfavorables de la falta de prueba caen sobre la parte que tiene la carga de probar, y en este caso, además de que los hechos alegados no tienen el necesario soporte probatorio en el expediente administrativo, antes al contrario, no se aporta prueba alguna consistente ni relevante que eventualmente pudiera servir para acreditar que la realidad demostrada en el expediente y recogida por la resolución administrativa impugnada haya variado sustancialmente con posterioridad, porque ni hay duda alguna sobre la persistencia de la falta de idoneidad parental de la madre, ni es suficiente con que disponga de vivienda, ni basta con que haya acompañado al hijo al Servicio Canario de Salud, porque nada de esto es suficiente para acreditar la idoneidad parental, atendidos los terminantes conclusiones de la prueba practicada por la Administración, por lo que permanecen los motivos que la imposibilitan hacerse cargo de su hijo.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, pues ha de resolverse fundamentalmente con la base que proporciona el contenido de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo que son plenamente acreditativas de la situación de desamparo del menor, cuyos indicadores en tanto que constitutivos de los presupuestos fácticos de las normas de aplicación no han sido desvirtuados por la recurrente como es pertinente en un proceso jurisdiccional, por lo que debe atenderse al beneficio del menor, presupuestos que la Sala excusa de repetir aquí, para remitirse al expediente administrativo, al resultar circunstancias completamente inadecuadas para la protección y crianza del menor, quedando privado de la necesaria asistencia moral y material, puesto que, como se dijo, no se encuentra en el procedimiento ningún elemento de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada, con la que está conforme el Fiscal, de modo que resultando concurrentes los requisitos establecidos en los arts. 172. 1 del Código Civil , así como lo previsto en el art. 48.4 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores , procede confirmar la resolución recurrida al ser ajustada a derecho, sin necesidad de más planteamientos por carecer de relevancia.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Carolina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.