Sentencia Civil Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 269/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta en funciones:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La laguna, en autos de Juicio Ordinario nº 392/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Rosario Hernández Hernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Maria de las Nieves García Sánchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra D. Fabio , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. José J. Gutiérrez Jiménez; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintidos de febrero de dos mil trece , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Rosario Hernández Hernández, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra D. Fabio , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo:

1) Debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

2) Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, pasando posteriormente la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Maria de las Nieves García Sánchez, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. José Julián Gutiérrez Jiménez; señalándose para votación y fallo el día nueve de septiembre de dos mil trece .

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , aquí apelante, la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, incluida la imposición a la misma de las costas procesales y que se estime íntegramente la demanda por ella formulada. De forma abreviada, ha de indicarse que, como motivos del recurso, efectúa esa apelante las aclaraciones que estima oportunas y alega básicamente haber demostrado la modificación o alteración por el demandado de la fachada y de la envolvente exterior del edificio, así como el estado del edificio antes y después de la retirada de la visera de la terraza de la vivienda del demandado, la número 6, en el año 2008, momento en el que se concretan las obras no consentidas objeto de esta litis, las cuales entiende han quedado debidamente acreditadas, destacando la existencia de un acuerdo comunitario de 31 de julio de 2004 mediante el que se pretendía poner fin a cualesquiera alteraciones, por mínimas que fueran; asimismo niega que el demandado haya justificado la necesidad y urgencia de las obras por él realizadas objeto de esta litis, respondiendo sólo a su propio interés, y afirma que tales obras alteran la configuración exterior del edificio y causan un perjuicio visual o estético, habiéndose realizado sin la autorización de esa parte apelante. Niega también la existencia de un trato discriminatorio o desigual hacia el demandado, habiendo incumplido éste los acuerdos comunitarios. De otro lado, se muestra disconforme sobre la valoración por la juzgadora de la instancia de la prueba testifical del Sr. Sebastián , propietario de la vivienda inferior a la del demandado, resaltando que las obras realizadas por dicho testigo fueron convenientemente legalizadas, tratándose no de obras de modificación sino de cerramiento y terminación de la obra adquirida, que se encontraba sin terminar. Señala también la apelante la jurisprudencia que estima aplicable en apoyo de su pretensión revocatoria.

El demandado, Don Fabio , ahora apelado, se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa condena en las costas de la alzada a la parte apelante, incluso inadmitiendo la apelación, sin entrar en el fondo del asunto, por no haber acreditado la expresa autorización de la Comunidad para interponerla, además de pretenderse de contrario, con evidente mala fe y abuso de derecho, la obtención de un pronunciamiento injusto para no asumir, entre otras cuestiones, lo que ese apelado ha reclamado. Resumidamente, ha de señalarse que este apelado muestra su total acuerdo con la valoración que ha efectuado la juzgadora de la instancia de las pruebas practicadas. Reitera haber demostrado los hechos obstativos que expuso en la precedente instancia en apoyo de su pretensión desestimatoria de la demanda, con alusión a las pruebas cuyo resultado considera relevante para sus legítimos intereses. La pretensión de inadmisibilidad del recurso se basa en la carencia de autorización expresa de la Comunidad actora para su interposición, al no haberse convocado la correspondiente junta de propietarios para la decisión de tal hecho. Niega la realización por el mismo de modificaciones o alteraciones prohibidas tanto en la fachada, como en la envolvente exterior del edificio, habiéndose sustituido tan sólo en el exterior el pavimento de la terraza por otro seguro y que no resbale, conforme a la normativa del Código Técnico de la Edificación en el momento en que ese apelado realizó su obra interior, añadiendo que todo lo demás existía ya con anterioridad, refiriendo las pruebas que avalan estas alegaciones. Señala también que las obras no las realizó en el año 2005 sino casi dos años después y que cuentan con las preceptivas licencias administrativas, habiendo reclamado esa parte en esa fecha a la Comunidad para que ejecutase las reparaciones. Indica igualmente que esta última parte citada fue quien en 2007 acordó reparar las jardineras y sus apoyos, realizándolo la empresa Teimar a la que esa Comunidad contrató, ejecutando en la jardinera de ese demandado-apelado su actual apoyo corrido con tres huecos de evacuación en cada franja de terraza, manifestando que ese fue el único reparo municipal habiendo contestado el Ayuntamiento que la alteración la había realizado la Comunidad y era ésta la que venía obligada a reponerlo a su estado urbanístico, sin que esta cuestión afecte al derecho de propiedad ni normativa de propiedad horizontal que aquí se discute. Asimismo refiere la falta de acreditación de contrario del estado original del inmueble y afirma que su vivienda es diferente al resto de las existentes, tanto en su parte cerrada como en las terrazas, habiendo realizado casi todos los propietarios modificaciones posteriores sin permiso ni autorización de la Comunidad, existiendo un acuerdo posterior de ésta que consentía lo ejecutado libremente por cada comunero. Afirma también que las obras por él realizadas son en realidad de reparación y que eran necesarias y urgentes, habiendo solicitado las oportunas licencias y comunicado a la Comunidad. Aduce la actuación de esta última de manera arbitraria con manifiesto abuso de derecho únicamente contra ese demandado-apelado y no contra otros propietarios que han realizado obras de mayor gravedad que alteran la fachada exterior del edificio. Finalmente, se remite a las conclusiones formuladas por el perito que informó a instancia de esa parte tanto por escrito como oralmente en la vista del juicio.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado pone de manifiesto la improsperabilidad del recurso, llegando este tribunal a la misma conclusión desestimatoria en su integridad de la demanda que la juzgadora a quo, aceptando asimismo los fundamentos de derecho que la sustentan, lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración en la presente resolución.

En primer lugar, ha de establecerse el rechazo de la pretensión del apelado de inadmisión del recurso, pues consta acreditado documentalmente en los autos -además de no ser haber sido hecho controvertido- el acuerdo comunitario tomado en la Junta general extraordinaria de 26 de julio de 2010, de ejercicio de cuantas acciones fueren necesarias, entre ellas las judiciales, tendentes a reponer la realidad alterada sin permiso o autorización de la Comunidad autorizándose igualmente al Sr. Presidente para designar abogado y procurador para personarse en los distintos procedimientos tanto administrativos como judiciales, si estos últimos fueren necesarias a criterio de los profesionales designados, supuesto que acontece en el presente caso respecto de la decisión de recurrir en apelación la sentencia dictada en la precedente instancia que desestimó las pretensiones de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios aquí actora-apelante.

Respecto del estado de la fachada del edificio con anterioridad a las obras realizadas por el demandado-apelado, debe significarse que, si bien consta acreditado en los autos, como admite la propia apelante, que esa fachada no se corresponde con el estado que la misma tenía en su origen, a la finalización de la obra de edificación (a ese origen -al estado original del inmueble- es al que en realidad se alude, por ejemplo, en el punto 3º del suplico de la demanda), no puede obviarse que, como señala la juzgadora de la instancia, en el curso de los años se han ido realizado diversas alteraciones en esa fachada consentidas por la Comunidad, sin que ni siquiera pueda apreciarse la existencia de una uniformidad estética en la fotografía nº 18 referida por la apelante como demostrativa del estado de la fachada del edificio con anterioridad a la realización por el demandado de las obras que se detallan en la demanda, sin que tampoco, incluso acogiendo la diferenciación de periodos - invocada al recurrir, no en la demanda-, antes y después de la junta de 31 de julio de 2004, a los efectos de entender convalidadas o consentidas todas las anteriores a ese año realizadas por diferentes propietarios, ya que esa fotografía nº 18 se refiere al estado de la fachada del edificio anterior a las obras del demandado, es decir, en el año 2008, habiendo transcurrido más de cuatro años desde la convalidación de obras inconsentidas, sin que llegaran la hoy apelante a concretar o demostrar cuáles fueron las realizadas hasta ese año 2004; además, en las correspondientes actas de juntas comunitarias de 29 de julio de 2006, 25 de agosto de 2007 y 23 de noviembre de 2007, consta el acuerdo de esa apelante, entre otros, de realizar obras de restauración de desperfectos en la fachada del edificio y de reforma y adecuación de las terrazas de los apartamentos pequeños, así como la reparación de las jardineras y el arreglo de los apoyos de las mismas, y la colocación de bloque en la parte horizontal del parapeto izquierdo de los apartamentos pequeños, habiendo llevado a cabo tales acuerdos, mas sin haber probado las concretas obras finalmente ejecutadas por la empresa a la que encargó tal cometido, carga que a ella incumbía ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no puede entenderse debida ni suficientemente demostrado que las alteraciones - especialmente estéticas- referidas por el perito designado por esa actora-apelante e imputadas al demandado (en el informe de dicho perito se alude también a otras existentes en viviendas distintas de la de esta última parte citada), como el cerramiento de fábrica de los espacios intersticiales, hubieran tenido lugar con motivo de las obras llevadas a cabo por aquél en el año 2008, habiendo admitido también los mismos testigos que depusieron a propuesta de la actora-apelante que existía en otras viviendas ese cerramiento sin constancia de su fecha de realización -ciertamente distorsionador de la unidad estética de la fachada, por no haberse realizado en todas las viviendas ni tampoco de igual forma- y ello con la finalidad de dotar de mayor seguridad a las terrazas, por lo que debe permanecer incólume el criterio valorativo de la juzgadora de la instancia sobre la prohibición del abuso del derecho, especialmente cuando incluso la propia Comunidad en la junta de 29 de julio de 2006 llegó a tratar en uno de los puntos del orden del día 'Soluciones a tomar en la eliminación de jardineras y sustitución por balcones o barandas' y en la junta de 25 de agosto de 2007 adoptó el acuerdo de la reparación de todas ellas, impermeabilizándolas y arreglando los apoyos, sin que, como se ha dicho, haya una prueba concreta de las obras efectiva y realmente llevadas a cabo por la empresa contratada al efecto, sobre todo cuando igualmente se acordó, en junta de 23 de noviembre de 2007, que cada propietario impermeabilizara el interior de las jardineras en la fachada de sus viviendas debido a su uso privativo.

Son asimismo improsperables las pretensiones de la hoy apelante en relación con las obras realizadas en el envolvente del edificio y, más en concreto, la ampliación de la superficie habitable y la alteración del paramento vertical en relación con la proyección de las demás viviendas. En este punto, merece destacarse que nada se insta en la demanda en relación con la eventual reposición de la que se denomina visera, retirada con posterioridad a la toma de la fotografía nº 18, sin constancia de su autoría ni, en su caso, de la falta de consentimiento comunitario para esa retirada -el demandado adquirió la vivienda en el año 2002- , y, siguiendo lo alegado por la apelante, el retorno al estado que figura en esa fotografía determinaría la necesidad de instalar de nuevo esa visera, la cual, junto con otra advertida en una planta superior -penúltima- del edificio contraría claramente la armonía y uniformidad estética de la fachada, características inexistentes precisamente por la convalidación por la propia Comunidad apelante de las diversas obras realizadas con anterioridad al año 2004). Así, de lo manifestado por el testigo Sr. Cecilio , contratista y, por tanto, ejecutor material de las obras del demandado, en conjunción con los datos aportados para la obtención de la oportuna licencia de obra y los datos registrales, no puede entenderse probada la ampliación de la superficie habitable (la solicitud de licencia se refería a la mera redistribución de la tabiquería con el fin de obtener un programa de tres dormitorios y dos baños, mas sin que exista prueba de que esa redistribución hubiera implicado modificación del paramento vertical, lo que es negado por el antes mencionado testigo (respecto de los trabajos en la terraza declaró, entre otras cosas, que se sustituyó el pavimento antiguo y se colocó una capa impermeabilizante según el correspondiente proyecto y de acuerdo con las normas técnicas, habiéndose hecho las oportunas pruebas de estanqueidad, poniendo después el nuevo pavimento al mismo nivel existente con anterioridad, e igualmente negó haber movido algún tabique o parapeto hacia la terraza o haber hecho alguna ampliación, habiéndose atenido a lo establecido en el proyecto y que sólo se sustituyeron las guías en el mismo punto, los marcos de madera se sustituyeron por aluminio colocándose en el mismo lugar en que estaban) y sin que tampoco, a falta de otras pruebas más concluyentes, arroje luz al efecto para advertir esa alteración el examen de la fotografía nº 18 del informe pericial del Sr. Víctor , quien sólo toma en consideración los planos obrantes en el proyecto original, desconociéndose si hubo otras alteraciones anteriores a las obras objeto de autos, y menos aún que pudiera imputarse al demandado la alteración del referido paramento vertical en relación con la proyección de las demás viviendas y la colocación del refuerzo metálico a que alude el perito Don. Víctor como daño nº 7.

Finalmente, debe fracasar también la pretensión relativa al restablecimiento del pavimento de la terraza a su estado original, pues, con independencia de la condena del demandado en sentencia de 3 de diciembre de 2012 en los autos de juicio verbal nº 318/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de La Orotava, sobre la obligación de reparar los daños ocasionados en el techo del salón de la vivienda sita en la planta inferior a la del hoy demandado-apelado, y además de lo ya indicado sobre lo declarado por el testigo Don. Cecilio , como se recoge en el informe pericial del Sr. Jesus Miguel , el pavimento exterior de las terrazas estaba compuesto por baldosas de terrazo color claro, habiéndose cambiado en la mayoría de las terrazas -sin constancia concreta de fechas a efectos de lo aducido por la apelante sobre la convalidación o consentimiento comunitario del año 2004, sin que se altere la armonía compositiva de la edificación, pues se realiza en un plano interno de la fachada, siendo asimismo de tener en cuenta que el informe pericial del Sr. Víctor no contempla la reposición del pavimento a dicho estado original sino que alude a la reposición de pavimento existente, tipo cerámica, sin acreditación alguna de que éste fuera el realmente existente y consentido por la Comunidad actora mediante esa convalidación o consentimiento, además de la falta de uniformidad con el existente en las otras terrazas del edificio, como con claridad se constata de la fotografía obrante en la página nº 13 del informe pericial Don. Jesus Miguel ..

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte actora-apelante de las costas de la alzada ( artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 .

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la referida apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-