Sentencia Civil Nº 287/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 242/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 242/2014

SENTENCIA NUM.: 00287/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña ,los autos de Juicio Ordinario 586/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 242/2014,que versan sobre demanda de nulidad de órdenes de suscripción de participaciones preferentes, en los que son parte:

Apelante, la entidad demandada NCG Banco S.A., con CIF nº A-70302039 y domicilio social en A Coruña, calle Rúa Nueva 30- 32, representada por la procuradora doña Carmen Belo González y bajo la dirección del letrado don Adrián Dupuy López.

Apelados,los demandantes don Vidal , titular de DNI nº NUM000 , y doña Maite con DNI Nº NUM001 , ambos vecinos de Ferrol, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 , representados por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño y bajo la dirección de los letrados don Jaime Concheiro Fernández y doña Almudena Vázquez Vilariño.

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 , dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 6 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Vidal y Dª. Maite representados por la procuradora Sra. Díaz Muiño y asistidos del letrado Sr. Concheiro Fernández y Sra. Vázquez Vilariño contra NCG Banco S.A., representado por la procuradora Sra. Belo González y asistido del letrado Sr. Dupuy López,. debo declarar y declaro nulos los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes objeto de éste juicio y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que restituya el importe de 32.338,41 € con los intereses legales correspondientes del siguiente modo: de 90.000 € de 18 de diciembre de 2003 hasta 10 de enero de 2009, de 84.ooo € de 10 de enero de 2009 a 17 de julio de 2013 y de 32.338,41 € de 17 de julio de 2013 a pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada '.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por NCG Banco S.A. , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Carmen Belo González.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 27 de mayo de 2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora doña Carmen Belo González, en nombre y representación de NCG Banco S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de don Vidal y doña Maite , en calidad de apelados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2014 se señaló para votación y fallo el 1 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada con las precisiones siguientes, en cuanto a la legislación aplicable e intereses.

PRIMERO.-Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia invocando en primer término como 'motivo esencial' de la apelación la CADUCIDAD de la acciónde la nulidad entablada, pues al entender del recurrente 'habiéndose probado que el actor salió de su supuesto error respecto al producto verdaderamente contratado en enero de 2009', la consecuencia no puede ser otra que estimar tal caducidad.

Pues bien; la audición del juicio revela que el demandante se enteró en el año 2009 que 'tenía contratadas participaciones preferentes'. Lo ocurrido narró, es que fue por dinero al banco que necesitaba para ayudar a sus hijos, pidió el dinero y le llamarón por teléfono diciendo que sólo podían darle 6.000 €, tras efectuar las órdenes de venta se le indicó que tenía que esperar para 'vender su dinero', lo que no entendió tampoco.

La contratación inicial databa de 18 de febrero de 2003, reflejándose un número de depositantes, con denominación de clase de valor: participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes SA. La orden la firma sólo el reseñado, pese a encabezar el contrato también su esposa y tener separación de bienes. Las órdenes de venta son de 12.1.2009 y 4.3.2009, siguiéndose cobrando intereses hasta el año 2011,

Ahora bien; que se enterara en el año 2009 que tenía participaciones preferentes, no significa que en ese momento tuviera conocimiento total de las características de tal producto, le dijeron que tenía que esperar, emitiendo dos órdenes de venta. En el caso sometido a la consideración de esta alzada, a la vista de la testifical única practicada, no consta que el Banco diese información alguna pre-contractual, contractual y completo asesoramiento al cliente del producto contratado, ni siquiera cuando dio las órdenes de venta, es decir que se trataba de un producto perpetuo y no garantizado, cabiendo la posibilidad de que perdiera todo su dinero.

Nótese además que el cómputo de 'dies a quo' de la caducidad en la contestación a la demanda (F-98) se computaba 'desde la fecha de contratación del producto'; y ahora en el recurso, se pretende introducir genéricamente, desde 'Enero de 2009'. En definitiva, que en dicha fecha se enterara que tenía participaciones preferentes, no significa que conociese todas las características del producto. Es más, el demandante dijo que le informaron que el capital estaba garantizado y que podía recuperar el dinero, negando recibir el folleto informativo, o información de que podía dejar de cobrar intereses, de hecho los siguió cobrando hasta el año 2011. Realmente sería a partir de tal instante cuando se consumaría el error.

Nótese que la demandada no formuló en el interrogatorio pregunta alguna al actor, sobre cuando constató definitivamente el error.

No existe por ello infracción del art. 1301 del CC ., y al hallarnos ante un contrato de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo, debe acudirse al art. 1969 del CC . y por tanto fijar el conocimiento del plazo, desde que se tiene cabal y completo conocimiento del error padecido, que desde luego no consta que hubiera sido en 'enero de 2009', sino desde que se iniciaron sus quejas, el 21 de marzo de 2012 -véase documento nº 6 de la demanda- lógicamente al no abonársele ya intereses.

El motivo se desestima, pues el art. 1301 del CC . habla de consumación y no de perfección, que son dos conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos (Véase también la sentencia del TS. de 11 de junio de 2003, recurso nº 3166/97 sobre el cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo).

SEGUNDO.-En cuanto a la infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC . así, como la Doctrina del TS. que los interpretan. La Sala respeta la valoración probatoria de la magistrada de instancia, existió una falta total de información del Banco al cliente, y aunque no hubiera estado traspuesta la directiva MIFID al ordenamiento jurídico interno en el momento de su contratación, tanto el RD. 629/1993, como la LM. Valores en su primigenia relación, obligaban a las entidades que prestan sus servicios de inversión, a comportarse 'con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes', 'cuidando de tales intereses como si fueran propios'.

No podemos olvidar que estamos ante un cliente minorista, y que el RD de 1993 de 3 de mayo, ya resaltaba la necesidad de que por las entidades bancarias se ofrezca y suministre a los clientes, la información de que dispongan que sea relevante para la toma de decisiones.

Véase igualmente la asimetría en la información previa que poseía el banco y en la contratación ulterior, sin que conste se hubiera entregado folleto alguno, pese a la complejidad del producto, se añadió a lápiz un interés no excesivo 3,50, y ulteriormente Euribor+0,50 (2008 a 2013), y aunque se pusiese en las condiciones de carácter 'perpetuo', como se razonó nunca se le indicaron al cliente las características del producto.

Tanto la Ley de Mercado de Valores en su anterior redacción Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero y la ley 37/98 de 16 de diciembre, obligaba a actuar con diligencia y transparencia (art. 79), velando por el interés de sus clientes (apartado a), e incluso con prioridad a los intereses de aquellos en caso de conflicto (apartado 6 ).

En definitiva, debemos ratificar que estamos ante un error excusable. No desconoce la Sala la sentencia del TS. De 21.11.2012 - nº 683/2012 -, en el sentido de que no es correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero las circunstancias concurrentes nos llevan a entender que estamos ante un error de tal índole. La iniciativa contractual partió del banco, la asimetría en los conocimientos del producto, valorando las respectivas conductas según las reglas de la buena fe ( art. 1258 del CC .), habiéndose incumplido el deber de informar, obligan a llegar a tal conclusión. La carga de la prueba de tal deber de información correspondía al Banco, siendo obvio que no podemos exigir al actor la carga de justificar un hecho negativo, cual es el defecto de información. ( art. 217.7 de la LEC ).

Tampoco podemos olvidar que nos encontramos con un contrato de adhesión, donde el deber de información es del banco, que no se puede sustituir por una simple indicación de que el ordenante conoce la transcendencia del contrato y que recibió el tríptico informativo ( art 5.5 de la Ley 7/1988, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación). No se hizo hincapié el riesgo que tal operación conllevaba ( art. 5.3 del RD 629/93, de 3 de mayo ), por lo que el error se reputa esencial y no imputable al que lo padece.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Se invoca en tercer término, infracción de los art. 316 , 326 , 376 y concordantes de la LEC . Bastaría lo ya argumentado para desestimar el motivo, la prueba se ha examinado en su conjunto, de acuerdo con las reglas de sana crítica. Olvida la recurrente que el contrato sólo lo firmó D. Vidal , y basándose la apelación en nuestro Derecho en un sistema de 'pleno cognitio', no se observa error probatorio alguno. La valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( STS. 30 de junio de 2009 , 15 de noviembre de 2010 ... etc.) y la expresión de 'prueba plena' del art. 326-1 de la LEC ., no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido del documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas. Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad y, fecha, personas que intervienen... etc. Y otra la interpretación del propio documento, que según lo razonado no pueden acreditar por si solo que hubiera existido una correcta información y menos aún que dada la complejidad del producto ofrecido, se comprendiese por su suscriptor, deber que correspondía al banco. Finalmente no constan las circunstancias en que al parecer se contrataron unas obligaciones subordinadas.

Nuestro derecho no tiene un sistema de apreciación de prueba tasada sino libre, y desde luego no consta ninguna trayectoria inversora previa del contratante o una experiencia superior a la de un cliente minorista en el apelado. Por otra parte la recurrente parece basar su argumentación, en el testimonio del vendedor del producto o comercializador del mismo Sr. Pablo , cuando la audición revela que no recordó nada del supuesto litigioso.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Se invoca en el ordinal correlativo infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 de CC ., por entender que existió una confirmación tácita del contrato, así como la teoría de los actos propios.

Sin embargo sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 1261 que no es el caso. Por otra parte, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerase actos propios o de confirmación. De lo acontecido en el presente caso no cabe deducir acto confirmatorio alguno, tras lo acontecido en el año 2009 donde se le dice que tiene que esperar, se recuperaron 6.000 € de lo invertido y la venta de acciones al FROB el 10 de junio de 2013 no puede entenderse como una confirmación tácita, cuando dicho canje fue impuesto. Si fue impuesto, el mencionado canje no supone ningún acto propio, de confirmación o de renuncia de los derechos del apelado.

Al no existir actos concluyentes, no se puede acudir a la doctrina de los actos propios. Además acreditado el error en el consentimiento, para la confirmación sería necesario que el error hubiera desaparecido. Son múltiples las resoluciones del TS. al efecto, por citar en entre otras la del 21 de julio de 1988 -Recurso nº 2493/93 -, afirmando que 'la confirmación tácita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiendo cesado, lo que aquí precisamente no ocurre'.

La percepción de intereses, no significa que estemos ante actos propios. Ello porque en el presente caso la demanda se presenta cuando se dejan de percibir, percatándose del error, ante unos intereses en principio también garantizados. Pera tal actuación, no significa que se esté convalidando un contrato que por su complejidad no fue comprendido.

Parece aludirse por último a la teoría del 'retraso desleal', pero al entender de la Sala tal doctrina no es aplicable al caso que nos ocupa, tras recibir intereses por última vez en el 2011, se reclame extrajudicialmente y con prontitud se plantea la demanda.

El motivo también se desestima.

QUINTO.-Cuestión distinta son las consecuencias jurídicas que debe acarrear la nulidad. Se invoca por el recurrente la infracción del art. 1303 y 1307 del CC , puesto que la sentencia apelada no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación. La sentencia apelada descuenta la cantidad percibida por el FROB, y los intereses cobrados (29.787,38 € y 21.874,21 €, respectivamente, condenando a la demandada a restituir '32.338,41 €, con los intereses legales correspondientes', de 90.000 € desde el 18.12.2003 hasta el 10.5.2009; de 84.000 € de 10.1.2009 al 17.7.2013; y de 32.338,41 de 17 de julio de 2013 hasta el pago. La recurrente sostiene que a él se le están imponiendo los intereses legales sobre las cantidades a pagar, pero en cambio no se añadió a las cantidades a pagar por los demandantes el correspondiente interés legal que sería desde que se percibieron.

El motivo debe ser acogido, el art. 1303 del CC . establece que declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. De esta forma las personas afectadas volverían a la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS. 23.6.2008 , 12.11.2010 , 5.3.2011 ... etc). Es más operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS 10.1.962, 22.11.1983 , 24.2.1992 , 6 de octubre de 1994 , 9.9.1999 , 26.7.2000 , 22 de mayo de 2006 , 12 de noviembre de 2010 , 23 de noviembre de 2011 y 4 de octubre de 2013 ). El cliente deberá devolver los intereses legales de las remuneraciones percibidas del Banco, desde sus respectivos pagos, sino se confirmaría un enriquecimiento injusto.

Es más en este caso existió una petición expresa a tal efecto en la demanda. Así pues la entidad bancaria deberá devolver el nominal invertido, incrementando con los intereses legales desde que se realizó la inversión, descontando el importe recibido por el canje del FROB más los 6.000 € objeto de venta, y los clientes demandantes devolver los intereses percibidos, con sus correspondientes intereses legales desde su percepción.

Finalmente incluso resoluciones recientes del TS., han venido entendiendo así la sentencia de 23.11.2011 (ROJ 8999/2011 ), para evitar enriquecimiento sin causa, que 'es innecesaria la petición expresa de acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los interese en virtud del principio 'iura novit curia', sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

En tal extremo el recurso debe ser admitido, siendo un tema expreso del recurso la imposición de intereses a la demandante, y no tratándose de un puro error material como sostiene la contraparte.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una expresa imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 1 de la LEC ), manteniéndose la imposición de costas en la instancia, no habiéndose efectuado un motivo expreso al respecto por la recurrente.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 6 de esta ciudad, de 25 de febrero de 2014 , se mantienen todos sus pronunciamientos, salvo en cuanto a los intereses a abonar. La actora abonará los intereses legales de los intereses percibidos, desde las respectivas fechas de su recepción, y la demandada los intereses legales desde la fecha de la contratación, tomando en consideración para su liquidación los 6.000 € percibidos por la venta de participaciones del año 2009 y a su vez los 29.787,38 del canje del FROB. Todo ello sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.